Закупка электроэнергии по 44-ФЗ

Закупка электроэнергии по 44-ФЗ давно является тщательно задокументированной и проработанной процедурой. Однако время от времени у заказчиков все же возникают определенные вопросы по соблюдению законодательных норм при выборе поставщика, определении цены контракта и т. д.

В нашем материале мы рассмотрели базовые принципы осуществления такой закупки и разъяснили многие спорные моменты. Надеемся, представленная ниже информация окажется вам полезной и позволит избежать ошибок в будущем.

Суть закупок электроэнергии по 44-ФЗ

Поставка электроэнергии может производиться исполнителями двух типов:

• гарантирующим поставщиком;
• энергосберегающей организацией.

Гарантирующий поставщик закупает электроэнергию и мощности оптом и в розницу, после чего подписывает с сетевой компанией соглашение, по которому будут вестись расчеты с конечным получателем услуг.

Статья 3 закона 35-ФЗ определяет гарантирующего поставщика как коммерческое юридическое лицо, в чьи обязанности входит заключение договоров купли-продажи с частными лицами на оказание услуг по снабжению электроэнергией.

Энергосберегающая организация занимается продажей/передачей произведенного либо приобретенного энергетического ресурса третьим лицам. Иными словами, ее основной деятельностью является оказание услуг по реализации электроэнергии.

На официальном портале ФАС можно ознакомиться с перечнем гарантирующих поставщиков, работающих с данными ТРУ.

Пункт 29 ч. 1 ст. 93 закона 44-ФЗ служит основанием для того, чтобы заключать договоры энергоснабжения и купли-продажи электроэнергии с гарантирующим поставщиком. Правда, чтобы не нарушить закон во время закупки электроэнергии по 44-ФЗ, необходимо представлять себе разницу между договором энергоснабжения и соглашением купли-продажи электроэнергии.

В первом случае покупатель получает от гарантирующего поставщика электрическую энергию, кроме того, исполнитель обязан обеспечить ее передачу до электроприемных устройств заказчика. Данное правило зафиксировано пунктом 28 основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных ПП РФ № 442 от 04.05.2012.

Тогда как второй тип соглашения предполагает, что закупается только сама электроэнергия. Услуги по доставке непосредственно к устройствам заказчика предоставляются после заключения отдельного договора. В таком случае закупка осуществляется по п. 1 ч. 1 ст. 93 закона 44-ФЗ. Стоит пояснить, что данный пункт является основанием для приобретения услуг, входящих в сферу деятельности естественных монополий. К последним относится в том числе поставка электроэнергии, о чем говорится в ч. 1 ст. 4 закона 147-ФЗ от 17.08.1995.

Должностное лицо заказчика может быть привлечено к административной ответственности из-за ошибки при выборе основания для осуществления закупки электроэнергии по 44-ФЗ, о чем говорится в ч. 1 ст. 7.29 КоАП РФ.

Осуществление закупки электроэнергии по 44-ФЗ у единственного поставщика

Поскольку потребители обычно в течение долгого срока работают с одним гарантирующим поставщиком, конкурентный способ закупки электроэнергии по 44-ФЗ сложно отнести к рациональным подходам. Дело в том, что подобная процедура требует немало времени. Еще один ее недостаток кроется в том, что она может не состояться, если не будет подано необходимое количество заявок.

Наиболее удобным способом подписания соглашения на поставку электроэнергии среди всех возможных является работа с единственным исполнителем по п. 29 ч. 1 ст. 93 закона 44-ФЗ о госзакупках. Такой формат можно выбрать при заключении любого из двух типов договоров. Согласно закону 44-ФЗ, данная процедура осуществляется на основании плана-графика закупок. Также отметим, что сумма расходов не может выходить за пределы бюджетных обязательств, зафиксированных для организации, о чем говорится в ч. 2 ст. 72 БК РФ.

Грамотное осуществление закупки электроэнергии по 44-ФЗ у одного исполнителя требует ознакомления с такими законодательными актами, как:

• 44-ФЗ от 05.04.2013 г.;
• 35-ФЗ «Об электроэнергии» от 26.03.2003 г.;
• 147-ФЗ «О естественных монополиях» от 17.08.1995 г.;
• ПП РФ № 442 от 04.05.2012 г.

Определение цены при закупке электроэнергии по 44-ФЗ

Часть 2 ст. 34 интересующего нас закона требует прописать в договоре, что его цена является твердой и определяется на весь период оказания услуг. Заказчик имеет право указать в документации о закупке ориентировочную стоимость контракта, формулу цены и НМЦК в случаях, установленных Правительством РФ.

Приобретение электроэнергии представляет собой сотрудничество с единственным исполнителем, поэтому не предполагает подготовку закупочной документации. По этой причине Правительство РФ своим постановлением № 19 от 13.01.2014 г. не включает закупки электроэнергии в перечень случаев, в которых в тендерной документации фиксируются формула цены и НМЦК.

А значит, покупатель должен позаботиться о том, чтобы гарантирующий поставщик внес в соглашение пункт с зафиксированной твердой ценой услуг. Об этом говорится в письмах Минэкономразвития РФ № Д28и-846 от 21.02.2017 г., № ОГ-Д28-4031 от 06.04.2017 г., № Д28и-2159 от 15.07.2015 г. Если исполнитель не готов сразу прописать необходимое условие, заказчику стоит подготовить протокол разногласий к договору.

Но оговоримся, что, по мнению судов, этого делать не нужно.

Верховный Суд РФ заключит, что, согласно положениям законодательства в сфере электроэнергетики, цена не входит в число значимых условий договора энергоснабжения.

Окончательная стоимость единицы электроэнергии за месяц устанавливается после завершения расчетного периода, при этом обязательно учитывается предельный уровень нерегулируемых цен. Такой способ расчета приводит к тому, что во время подписания соглашения невозможно определить твердую стоимость электрической энергии. А значит, гарантирующий поставщик не в силах обозначить итоговую цену.

Нормы закона об электроэнергетике являются специальными по отношению к 44-ФЗ. Поэтому по определению Верховного Суда РФ № 304-ЭС17-4309 от 12.05.2017 г. по делу № А70-4027/2016 при установлении в договоре объема продукции, его стоимости отталкиваются от норм законодательства в сфере электроэнергетики.

Изменение цены и объема закупки электроэнергии по 44-ФЗ

Даже если в договоре будет указано точное количество энергии и ее стоимость, в процессе оказания услуг не удастся добиться таких показателей. Поэтому заказчики обычно считают нужным ввести в договор положение, позволяющее по их инициативе пропорционально изменить объем услуг и цену контракта не более чем на 10 % от его стоимости. Данная возможность зафиксирована в пп. «б» п. 1 ч. 1 ст. 95 закона 44-ФЗ.

Иногда стороны соглашения сомневаются, стоит ли использовать в тексте документа норму о 10%-ном отклонении, если невозможно сразу определить точный объем потребления энергии и стоимость услуг. Суды придерживаются по данному поводу такого мнения:

• Гарантирующий поставщик электроэнергии, несмотря на желание покупателя, отказался внести данную норму в контракт. По его мнению, такое условие не отвечает Основным положениям. Суд принял сторону исполнителя, не найдя разумных причин для включения в договор условия об изменении объема/цены, о чем говорится в постановлении ФАС Северо-Западного округа от 15.06.2016 по делу № А42-3555/2015.

Суд отметил, что потребитель может сам в одностороннем порядке скорректировать количество необходимой ему электроэнергии. Такие действия не требуют подтверждения при помощи дополнительного соглашения. Дело в том, что клиент не имеет возможности заранее указать нужный ему объем, поскольку последний зависит сразу от ряда обстоятельств. Тогда как исполнитель не имеет права заставлять вторую сторону соглашения забрать весь заявленный в контракте товар или ограничивать его потребности.

Поэтому, учитывая особенности закупки электроэнергии по 44-ФЗ, не требуется вносить в договор пункт об изменении первоначальной цены и объема в указанных выше границах.

Не менее важные нюансы закупки электроэнергии по 44-ФЗ

1. Обоснование цены.

Закупка электроэнергии по п. 29 ч. 1 ст. 93 закона 44-ФЗ проводится без извещения. В данном случае заказчик избегает обязанности составлять отчет, прописывая обоснование торгов и расчет стоимости ТРУ. Если речь идет о соглашении с единственным исполнителем, то цена контракта требует обоснования по ст. 22 закона 44-ФЗ.

Также обоснование фиксируется в плане, плане-графике. Покупателю необходимо объяснить, из каких принципов он исходил, устанавливая:

• объект закупки;
• способ выбора исполнителя;
• НМЦК.

В плане фиксируются причины, по которым объект торгов отвечает потребностям заказчика, проводимым государственным либо региональным программам, нормам закона. В плане-графике должно содержаться обоснование НМЦК и способа проведения тендера. Отметим, что в данном документе можно просто указать ссылку на определенный пункт ст. 93 закона 44-ФЗ.

При осуществлении процедур по пп. 1 и 28 п. 1 ст. 93 закона 44-ФЗ акт не требует обосновывать выбор формата торгов и стоимость услуг по договору. Если основанием для закупки электроэнергии по 44-ФЗ считается пп. 23 п. 1 ст. 93, без отчета обойтись не получится.

2. Использование тарифного метода.

Данный подход позволяет рассчитать цену при закупках практически любых ресурсов. Все позиции с госрегулированием зафиксированы в ПП РФ № 239 от 07.03.1995 г. Расчет производится при помощи формулы, установленной приказом Минэкономразвития РФ № 567 от 02.10.2013 г.:

НМЦК = количество приобретаемой продукции × стоимость единицы товара.

Правила расчета, используемые для определения цены электроэнергии, содержатся в п. 3, 4 ст. 23.1 закона 35-ФЗ от 26.03.2003 г. С действующими тарифами можно ознакомиться в нормативных актах ФАС и документах муниципального и регионального уровня.

3. Аванс.

Порядок передачи исполнителю аванса по договорам электроснабжения был уточнен в 2018 году Федеральным казначейством в письме № 07-04-05/05-3083 от 26.02.2018 г.

Основные правила зафиксированы ПП РФ № 442 от 04.05.2012 г., однако не стоит забывать про ПП РФ № 1496 от 09.12.2017 г. При закупках электроэнергии по 44-ФЗ необходимо считать приоритетными положения Постановления № 442. Так, они устанавливают, что электроснабжающая организация должна вернуть заказчику всю сумму аванса или по его просьбе перечислить средства гарантирующему поставщику, если задаток был получен, но ресурс так и не поступил к покупателю.

Своевременность оплаты электроэнергии по 44-ФЗ

При отсутствии своевременной оплаты ТРУ исполнитель имеет право начислить пени, за день просрочки они равны 1/300 ключевой ставки ЦБ РФ. Однако в ч. 2 ст. 37 закона «Об электроэнергетике» зафиксировано, что подобный штраф начисляется из расчета 1/130 ставки рефинансирования. Напомним, что при закупке электроэнергии по 44-ФЗ суды считают приоритетными нормы профильного закона, поэтому необходимо следовать именно им.

Об этом говорится в определении Верховного Суда РФ № 303-ЭС16-19977 от 18.05.2017 г. по делу № А37-499/2016. Покупатель не передал средства за ТРУ в установленные сроки гарантирующему поставщику, и последний насчитал пени как 1/130 от ставки рефинансирования. Тогда как заказчик был уверен, что данная сумма должна была начисляться по нормам закона 44-ФЗ. Судья подчеркнул, что в данном случае закон об электроэнергетике носит специальный характер по отношению к закону о госзакупках, встав на сторону исполнителя.