Недостатки 44-ФЗ

Роль госзакупок в экономике страны сложно переоценить, поэтому важно вовремя выделять и устранять недостатки закона 44-ФЗ – акта, который регулирует данную область. С момента его принятия прошло значительное время, и какие-то негативные стороны были устранены, но на их место пришли другие, создающие сложности как заказчикам, так и другим участникам торгов.

В целом, можно сказать, что применение закона положительно сказывается на объемах закупок: так, например, в 2019 году рост составил 15 %. Однако нет предела совершенству, и в нашей статье мы рассмотрим основные проблемы и недостатки закона 44-ФЗ, о которых говорят специалисты данной сферы и надзорные органы.

Основные положения закона 44-ФЗ

В законе 44-ФЗ зафиксированы нормы, касающиеся:

• планирования, мониторинга, аудита тендерной деятельности;
• выбора исполнителей условий госконтрактов;
• подписания и выполнения работ по соглашениям между поставщиками и заказчиками;
• контроля закупок. 

Действие данного закона не распространяется на:

• случаи приобретения услуг у международных финансовых организаций;
• закупки услуг по госзащите судей, должностных лиц, участников судов, других граждан;
• покупку драгоценных металлов и камней с целью пополнения соответствующего Госфонда;
• получение бесплатных услуг адвоката, защиты в суде;
• закупки, осуществляемые избирательными комиссиями, для проведения выборов, референдумов;
• плату за участие в тендере.

В основе закона 44-ФЗ лежат положения Конституции, ГК РФ и Бюджетного кодекса нашей страны.

4 недостатка закона 44-ФЗ по мнению ФАС

1. Возможность отклонения поставщиков по формальным причинам.

В первой части заявки, подаваемой исполнителем для участия в электронном аукционе, необходимо указать:

• Согласие продавца предоставить ТРУ в соответствии с условиями, которые изначально прописаны в тендерной документации и не могут изменяться после завершения процедуры аукциона. Отметим, что поставщик дает данное согласие через ЭТП.
• Наименование страны происхождения товара, его конкретные характеристики, совпадающие со значениями, необходимыми заказчику и зафиксированными в документации по торгам. Также прописывается товарный знак, если таковой имеется.

Данная норма установлена ч. 3 ст. 66 интересующего нас акта.

С 01.05.2019 года действует закон 71-ФЗ, фиксирующий изменения в законе о госзакупках. На его основании 01.07.2019 года из обозначенного выше правила было сделано исключение. Оно распространяется лишь электронные аукционы, предметом торгов на которых являются работы по строительству, реконструкции, капремонту, сносу объектов капитального строительства.

В таком случае в первой части заявки исполнитель сообщает только о своем согласии на оказание услуг в соответствии с положениями закупочной документации, причем согласие необходимо дать посредством ЭТП, о чем говорится в ч. 3.1 ст. 66 закона 44-ФЗ. В результате удается добиться конкурентных условий осуществления закупок строительных работ.

Сейчас существует мнение, что в любых случаях необходимо требовать от поставщиков только согласия на оказание услуг, как это делается при проведении тендеров на осуществление строительных работ. Также при поставке товаров заказчики должны быть ограничены по количеству выдвигаемых к продавцам требований – не более 5–10 характеристик товара.

Благодаря этому подходу удастся справиться с таким недостатком 44-ФЗ, как сложность оформления заявок. Поскольку в результате сокращается объем данного документа, у исполнителей будет меньше шансов допустить ошибку при его подготовке. Это приведет к тому, что заказчики лишатся возможности отклонять не понравившиеся предложения поставщиков по формальным признакам. В итоге будет сформирована настоящая конкурентная среда в сфере закупок.

2. Второй недостаток: отсутствие возможности у исполнителей бороться за собственные права.

Так, поставщик не может по собственной инициативе разорвать соглашение с заказчиком – подобный его поступок будет расценен как злоупотребление по отношению к добросовестной стороне. Данный недостаток 44-ФЗ связан с тем, что сегодня в законах отсутствует список оснований для расторжения исполнителем договора в одностороннем порядке.

Тогда как у покупателей есть возможность в любой момент разорвать сделку. После отказа заказчика от исполнения контракта сведения о второй стороне соглашения попадают в РНП. Далее такой поставщик не может вести тендерную деятельность в течение двух лет – по истечении срока информация о нем будет изъята из реестра. Последнее правило распространяется на закупки, организатор которых требует, чтобы продавец не состоял в РНП (ч. 1.1 ст. 31 закона 44-ФЗ).

Данный недостаток 44-ФЗ превратился в серьезную проблему после того, как возросла доля случаев внесения исполнителей в РНП на основании обращений заказчиков. Об этом говорит статистика, представленная начальником управления контроля размещения государственного заказа Артемом Лобовым.

За 2019 год получено более 27,5 тысячи обращений о включении в РНП, то есть их число выросло почти в два раза по сравнению с предыдущим годом. Однако по итогам рассмотрения реально внесено в реестр лишь 53 % (14 633) поставщиков, тогда как остальные жалобы проверяющие посчитали лишенными оснований. В некоторых случаях обязательства по договору не были выполнены исполнителем по вине самого покупателя.

Можно избавиться от данного недостатка 44-ФЗ, дав поставщикам шанс защищать свои права. Для этого необходимо сформировать закрытый список случаев отказа заказчика от сделки в одностороннем порядке и дать второй стороне право обжаловать подобное решение.

3. Сговор во время тендера.

Закон 71-ФЗ установил правило, по которому при проведении закупки строительных работ, услуг по реконструкции, капремонту, сносу объекта капитального строительства и при включении проектной документации в тендерный пакет документов электронный аукцион должен проходить через четыре часа после завершения приема заявок.

Данная норма не соответствует общему правилу, по которому аукцион в электронном формате проходит на следующий рабочий день после обработки заказчиком первых частей заявок (ч. 3 ст. 68 закона 44-ФЗ). Это нововведение в законодательном акте 71-ФЗ призвано лишить участников закупки возможности вступить в сговор.

В целом, устранить присутствующий в законе 44-ФЗ недостаток можно, если аукцион будет проходить через два часа после завершения приема заявок на поставку любых ТРУ. Сегодня это делается в сфере строительства, с той лишь разницей, что установлен перерыв в четыре часа. По словам заместителя руководителя ФАС РФ, служба хотела бы предложить вовсе отказаться от такого периода, однако это невозможно. Дело в том, что из-за использования спецсчетов банкам необходимо время для взаимодействия с ЭТП.

Отметим, что новый механизм отсчета срока с момента завершения приема заявок до начала торгов должен вступить в силу для всех видов закупок.

4. Необходимость повторного проведения тендера.

По действовавшему прежде правилу заказчик мог организовывать торги бесконечное количество раз, пока не получит заявки, отвечающие его требованиям – в этом и состоял один из недостатков 44-ФЗ. В законе 71-ФЗ данная норма была скорректирована, и теперь торги проводятся всего два раза. Если оба считаются несостоявшимися, разрешается подписать соглашение с единственным исполнителем, получив перед этим одобрение ФАС РФ (ст. 55 закона 44-ФЗ).

Необходимо отказаться от повторной организации тендера уже после первой неудачи в поиске исполнителя. Планируется, что при признании такой попытки несостоявшейся, заказчик сможет заключать сделку с единственным поставщиком при наличии разрешения ФАС РФ.

Недостатки правового регулирования отношений с участием экспертов в законе 44-ФЗ

Если к участию в закупке привлекаются эксперты, проявляется еще один серьезный недостаток закона 44-ФЗ. Так, условия работы данных специалистов не регламентированы – в законе не указаны сроки, порядок осуществления экспертизы, а также то, какие представители покупателя имеют право на осуществление подобной деятельности. К тому же наличие экспертного заключения при приемке поставленных ТРУ или отказе от них носит рекомендательный характер.

По ч. 3 ст. 94 заказчик обязан при любой закупке организовывать экспертизу, однако в данном правиле игнорируются тендеры, проводимые на постоянной основе для обеспечения текущей деятельности. Допустим, каждую неделю компания получает поставку продуктов питания. Закон 44-ФЗ не дает ответа на вопрос, как заказчику проводить экспертизу в подобных ситуациях.

Специалисты в сфере закупок считают, что обязанность/право покупателя пользоваться услугами экспертов для оценки конкурсной документации, результатов оказания услуг должны быть связаны с ценовыми характеристиками и конкретной категорией государственных нужд. Под последними понимают собственные или государственные нужды.

Если речь идет об экспертной оценке конкурсной документации, право/обязанность покупателя пользоваться услугами экспертов должны зависеть от НМЦК. Тогда как в случае проверки итогов работы по контракту ключевым критерием необходимо считать стоимость услуг по соглашению. Немаловажно, чтобы ценовые параметры, при выходе за пределы которых требуется экспертиза, отличались для обеспечения собственных и государственных нужд. А именно: в первом случае они должны быть существенно ниже. Тогда удастся сократить долю злоупотреблений со стороны заказчиков при обеспечении их потребностей.

Проблемы правового регулирования, связанные с законом 44-ФЗ

Сегодня проблемы недостатков как 44-ФЗ, так и в целом у контрактной системы, используемой в РФ, нужно решать как можно быстрее.

Сейчас важно упростить доступ к информационным ресурсам контрактной системы, для этого нужно создать на портале ЕИС (zakupki.gov.ru) общий личный кабинет для упрощенной регистрации, то есть демо-версию. Последней смогут пользоваться желающие ознакомиться со сведениями о предстоящих тендерах. Если пользователь посчитал, что готов принять участие в одной из закупок, ему придется пройти еще одну регистрацию. При этом не требуется устанавливать специальное ПО, так как все программы уже есть в электронном виде в личном кабинете.

Еще одна проблема, связанная с недостатками закона 44-ФЗ, состоит в том, что на порталах госзаказа часто происходят технические сбои. Информационные ресурсы не обновляются в нужные сроки, поэтому ряд операций приходится производить вручную, а на это уходит значительно больше времени.

Все еще остаются некоторые темные места в закупочной деятельности в нашей стране. Так, не создан орган, отвечающий за толкование нормативно-правовых актов контрактной системы РФ. В результате вся ответственность за ошибку при выборе формата торгов ложится на заказчика.

Пункт 1.1 ст. 31 закона 44-ФЗ дает заказчику право передавать информацию о недобросовестных исполнителях в соответствующий реестр, однако оговоримся, что данная норма действует исключительно для юридических лиц. В законодательном акте ничего не сказано о физических лицах и ИП, что позволяет им, даже будучи недобросовестными, продолжать участвовать в торгах и заключать договоры на предоставление ТРУ. А это является серьезным недостатком 44-ФЗ. Поэтому необходимо внести в п. 1.1 ст. 31 закона 44-ФЗ субъекты малого и среднего бизнеса.

Так, полномочия контрактного управляющего уже регламентированы в ч. 4 ст. 38 закона 44-ФЗ. К ним относятся подготовка планов закупок и планов-графиков, формирование всей требуемой для закупочной деятельности документации. Также в его работу входит составление претензионных писем и жалоб, проведение закупок, подписание договоров, участие в рассмотрении дел, касающихся нарушений действующих законов в контрактной сфере, консультирование сторон соглашения.