Факторинг в госзакупках

Факторинг в госзакупках до недавнего времени находился в подвешенном состоянии: с одной стороны прямого запрета на его использование не было, а с другой стороны существовали противоречащие друг другу указания государственных ведомств, которые делали невозможным фактичекское применение данной операции.

Год назад Верховный Суд окончательно решил вопрос использования факторинга в госзакупках, дав зеленый свет. В нашей статье мы расскажем об основных преимуществах такой процедуры и поговорим о сопутствующих ей рисках.

Суть факторинга как процедуры

Под факторингом понимаются отношения двух сторон – фактора (или финансового агента) и клиента, при которых первый выкупает право предъявлять требования по долгам к третьим лицам, кредитором для которых выступает клиент. То есть клиент получает свои деньги, а долговые обязательства у третьей стороны возникают перед фактором.

Термин «факторинг» совсем недавно официально появился в законодательном поле в нашей стране. Хотя сама процедура была и раньше предусмотрена ст. 824 Гражданского кодекса РФ под названием «финансирование под уступку денежного требования».

Узаконивание термина «факторинг» произошло в связи с изменениями, внесенными Гражданский кодекс РФ законом от 26.07.2017 № 212-ФЗ и вступившими в силу с 01.06.2018. Одновременно была упорядочена сама процедура оформления договора на основании положений Оттавской конвенции УНИДРУА о международном факторинге, к которой Россия присоединилась в 2014 году.

Механизм факторинга действует следующим образом:

• Две стороны заключают сделку купли-продажи товара, работ или услуг и предусматривают отсроченный платеж.
• Если продавец (поставщик) желает получить свои деньги раньше договоренного срока, то он привлекает финансового агента (фактора), который выплачивает ему всю сумму. Помимо этого, факторинговая компания берет на себя обслуживание данного обязательства в объеме, предусмотренном п. 1 ст. 824 Гражданского кодекса РФ. К финансовому агенту переходит право продавца требовать с покупателя всю сумму долга плюс комиссию за услуги.
• Продавец обязан письменно поставить в известность покупателя о факте переуступки требований по данной сделке. Уведомление может отправить также и фактор.
• Впоследствии покупатель должен будет причитающиеся по договору деньги выплатить финансовому агенту.

Данный инструмент является достаточно популярным, потому что позволяет продавцу в нужный момент закрыть дебиторскую задолженность, например, при недостатке оборотных средств. Услуги факторинговой компании обходятся дешевле, чем кредиты.

Переуступка прав требования в рамках факторингового договора возможна как по уже имеющимся денежным обязательствам, так и по тем, которые появятся в перспективе. Денежное требование может передаваться неоднократно.

Кредитор, желающий воспользоваться факторингом, выбирает финансового агента – банк либо коммерческую организацию.

4 вида факторинга

• Факторинг с финансированием и факторинг без финансирования

Факторинг с финансированием реализуется следующим образом: финансовый агент перечисляет продавцу 85 % дебиторской задолженности по сделке (в том числе платежи, срок погашения по которым не наступил), снимая с этой суммы свою маржу. Оставшиеся 15 % являются страховкой на случай неполного исполнения условий договора поставщиком по объему, качеству, характеристикам предмета сделки. Вознаграждение финансового агента может исчисляться как процент от сделки либо устанавливается фиксированная сумма комиссии.

Факторинг без финансирования предполагает, что финансовому агенту передаются права получать выручку вместо продавца. Это означает, что фактор выполняет функцию посредника, он не перечисляет деньги вместо покупателя по счетам поставщика (как это делается в предыдущем варианте), а взаимодействует с покупателем в согласованном по договору режиме, истребует оплату по счетам.

• Открытый и закрытый факторинг

Открытый факторинг предполагает, что стороны договора уведомляются о том, что расчеты будут выполняться при содействии банка (или иной организации-фактора).

В закрытом факторинге покупатель в обычном порядке рассчитывается со своим поставщиком, не зная об участии третьей стороны. Взаимоотношения факторинга касаются только продавца и банка.

• Факторинг с регрессом и факторинг без регресса

Факторинг с регрессом является простым и недорогим финансовым инструментом. Фактор погашает дебиторскую задолженность продавца при заключении договора почти в полном объеме (примерно 95 %), оставляя лишь небольшую сумму в качестве страховки до того момента, пока должник не выполнит своих обязательств. Финансовый агент устанавливает низкую плату на свою услугу, потому что риски невозврата долга ложатся на клиента. Если покупатель не сможет рассчитаться по своим счетам, например, в связи с банкротством, то поставщику придется компенсировать ранее выплаченные ему деньги.

Использование факторинга на рынке в 88 случаях из 100 осуществляются именно по такой схеме.

Факторинг без регресса отличается от предыдущей схемы тем, что риски несет финансовый агент. Это означает, что поставщик получает от него большую часть суммы в погашение дебиторской задолженности и не обязан ее возвращать, если покупатель не сможет рассчитаться. Наличие подобных рисков приводит к тому, что стоимость услуги намного выше, соответственно, она используется значительно реже.

• Внутренний и внешний факторинг

Внутренним факторингом называется сделка, все участники которой являются экономическими агентами одной страны.

Соответственно, если компании ведут свою деятельность на территории разных государств, то факторинговая сделка между ними будет внешней. Обычно предметом договора факторинга является часть дебиторской задолженности компании на территории определенной страны по одной или нескольким сделкам. Такой вид отношений также называется договором глобальной цессии.

Факторинг в госзакупках

Выше мы разобрались, что такое и как работает факторинг. В госзакупках по 44-ФЗ и 185-ФЗ этот финансовый инструмент также достаточно распространен. Применяют его и коммерческие организации, действующие в соответствии с 223-ФЗ.

Практика показывает, что бюджетные и корпоративные заказчики часто заинтересованы в отсрочке оплаты по договорам или просто задерживают расчеты с поставщиками после выполнения ими своих обязательств. А если учесть, что основная часть контрактов в данной сфере реализуется без авансовых платежей, то нетрудно представить общую картину, когда подрядчики в госзакупках, испытывая дефицит оборотных средств, начинают искать выходы, чтобы решить проблемы в своем бизнесе.

Один из распространенных путей – взять кредит. Но он не всем подходит по разным причинам. Поэтому исполнители контрактов сегодня чаще выбирают тендерный факторинг.

Речь идет именно о нынешней ситуации, потому что без проблем использовать факторинг в госзакупках стало возможно не так давно. Хотя ФАС и Минэкономразвития не видели причин для ограничения применения данного финансового инструмента, Министерство финансов возражало против того, чтобы подрядчик в государственном/муниципальном контракте уступал денежное требование к заказчику. Ведомство объясняло свою позицию тем, что такая уступка прав противоречит нормам бюджетного нормативно-правового регулирования.

После вмешательства в данный спор Верховного суда РФ в апреле 2019 года в вопросе наконец наступила ясность. В решении ВС РФ было признано недействительным письмо Минфина, в котором запрещалась переуступка права требования по государственным и муниципальным контрактам. С этого момента факторинг в госзакупках стал легитимным инструментом.

Исполнителям государственных контрактов сегодня совсем несложно найти финансовую организацию, предоставляющую услуги факторинга. Постоянно увеличивается количество банков, готовых выкупить права на требование денежных обязательств у подрядчиков, работающих по 44-ФЗ. Такая же ситуация по контрактам по 185-ФЗ, заключаемым на поставку товаров, работ и услуг для капитального ремонта жилых многоэтажек.

Участники сделок в рамках 223-ФЗ еще раньше начали использовать этот финансовый инструмент, потому что это не бюджетная сфера, следовательно, запрет Минфина здесь не действовал. Многие эксперты выражают единое мнение, что факторинг в подобных сделках может сильно облегчить жизнь малым и средним предприятиям.

Большие государственные компании отреагировали на распространение факторинга в контрактной системе, разработали для себя механизм его применения, включив его в свои положения о закупке. В качестве примера можно привести Российские железные дороги, Сбербанк России, Роснефть, имеющие огромные объемы корпоративных закупок.

С принятием закона 212-ФЗ от 26.07.2017, внесшим изменения в Гражданский кодекс РФ, факторинг получил официальную юридическую платформу. До этого момента возникали разногласия, не позволявшие поставить знак равенства между факторингом и уступкой требования. С 1 июля 2018, после вступления в силу изменений в закон 212-ФЗ, данная проблема потеряла актуальность, а применение факторинга регулируется п. 3 ст. 824 Гражданского кодекса РФ.

Кроме того, законодательно прописан предмет договора факторинга. В соответствии с обновленной редакцией ст. 824 Гражданского кодекса РФ по договору факторинга обязанностью финансового агента являются как минимум два из следующих четырех действий:

1. Предоставить клиенту денежную сумму в счет денежных требований. При этом деньги также могут быть переданы в качестве займа или аванса.
2. Вести учет счетов клиента, выставленных дебиторам.
3. Реализовывать права клиента по его денежным требованиям к должникам, а именно предъявлять счета к оплате, получать финансовые средства от дебиторов, обслуживать операции по данным денежным требованиям.
4. Выполнять функции клиента в отношении обеспечения исполнения обязательств дебиторов по заключенным договорам.

Финансовый агент и клиент вправе заключить договор, в котором предметом будет лишь одно из описанных выше действий. Но такой вид отношений не является факторингом.

Польза факторинга в госзакупках

Раньше закон не обязывал унитарные предприятия (ГУПы и МУПы) осуществлять закупки у субъектов малого и среднего бизнеса. С 1 января 2017 г., в соответствии с требованиями закона 44-ФЗ, эти предприятия должны 15 % заказов размещать среди подрядчиков, являющихся представителями МСП. Законом также установлен определенный порядок выбора процедуры торгов. Ограничен срок, в течение которого заказчик обязан рассчитаться за выполненную поставку, – 30 дней.

Это решение, такое долгожданное среди предпринимателей, позволит малому и среднему бизнесу существенно нарастить обороты и расширить рынки сбыта, так как 15 % бюджетных ассигнований, влитых в сферу МСП, – это сотни миллиардов рублей.

До нововведений унитарные предприятия 95 % (по статистике ФАС России) сделок заключали с единственными поставщиками. В новых условиях, по мнению экспертов, эти структуры, переориентировав часть своих заказов на малый и средний бизнес, будут способствовать его развитию. Кроме того, немаловажно, что определенная часть деятельности государственных и муниципальных предприятий будет реализовываться в конкурентной среде.

При взаимодействии малых и средних предприятий с бюджетными организациями, особенно крупными, часто возникают проблемы. С одной стороны, субъекты МСП не всегда могут предоставить продукт надлежащего качества, полностью соответствующий требованиям заказчика. С другой – финансовая специфика сферы госзаказов приводит к тому, что у подрядчиков нередко образуется дефицит средств и они оказываются не в состоянии покрывать кассовые разрывы и обеспечивать модернизацию производства.

Участие в закупках на конкурентной основе требует от потенциальных исполнителей наличия оборотных средств как минимум для обеспечения заявки. Нередко, в условиях дефицита собственный финансов, предприниматели вынуждены прибегать к кредитам. Но для некоторых и это путь закрыт по разным причинам. В свете такой ситуации возможности факторинга в госзакупках являются хорошим решением возникающих проблем.

Исполнители государственных/муниципальных заказов из сферы МСП, имея финансовый инструмент, позволяющий им снизить риски несвоевременного получения оплаты по выполненным договорам, оказываются намного более мотивированными на участие в госзакупках. Особенно большую поддержку факторинг способен оказать предприятиям с невысокой рентабельностью, для которых почти недоступно оборотное кредитование.

Для любого малого предприятия очень выгодно иметь крупных корпоративных клиентов. Такое взаимодействие дает им стабильность, позволяет развивать бизнес, расширять ассортимент, осваивать новые рынки, в результате стоимость самой компании повышается. Если говорить о мировой статистике, то около 50 % оборота предприятия малого и среднего бизнеса получают от крупных компаний и государственных структур.

Но субъекты МСП способны удержаться в этой сфере только при условии надлежащим образом организованного контроля за качеством своей продукции. В противном случае они не смогут удовлетворить требования крупных высокотехнологичных предприятий. В частности, для них окажутся недоступными такие заказчики, как РЖД, «Росатом», предприятия авиационной отрасли, в которых придерживаются высочайших стандартов качества для приобретаемых товаров, услуг, работ. То есть контроль качества своей продукции для субъектов МСП является важнейшим фактором их развития наряду с доступностью больших объемов недорогих кредитов.

Преимущество факторинга перед закупками с отсрочкой оплаты

В законе 44-ФЗ установлены временны́е ограничения на расчеты по исполненным контрактам. Заказчик обязан рассчитаться за поставку (работу) в течение:

• 15 рабочих дней, если исполнитель относится к сфере МСП и социально-ориентированным некоммерческим организациям (СОНКО);
• 30 дней для всех прочих исполнителей.

В законе 223-ФЗ такие же правила действуют по контрактам, подписанным с субъектами МСП, – с ними заказчик обязан также рассчитаться в пятнадцатидневный срок. Но для прочих предприятий таких ограничений нет. В сделках, заключенных в рамках этого нормативного акта, заказчики вправе сами устанавливать сроки оплаты за выполненную работу. Поэтому нередки случаи, когда покупатель прописывает расчетный период в полгода-год.

В результате поставщик, длительное время не имеющий возможности получить свои деньги, испытывает дефицит оборотных средств. Это зачастую лишает его возможности не только принять участие в очередном тендере, но может даже не хватить денег на выплату зарплаты своим сотрудникам.

Приведем конкретный пример. Фирма «Комфортная мебель» выиграла тендер на поставку офисной мебели и своевременно выполнила свои обязательства. Через полтора месяца была размещена выгодная закупка по профилю этой компании. Но участвовать в ней она не смогла из-за отсутствия денег, которых надо было ждать еще 6 недель, потому что по условиям предыдущего договора на расчет заказчику отводилось 3 месяца. Брать кредит для участия в новой закупке директор посчитал нецелесообразным.

Это как раз тот самый случай, когда на выручку пришел бы факторинг. Сколько бы времени ни предусматривал договор для получения оплаты, исполнитель, переуступивший право требования, мог бы своевременно получить свои деньги и взять выгодный заказ.

Риски факторинга для участников госзакупок

Обычная схема факторинга строится на взаимодействии трех сторон: поставщик, заказчик и финансовый агент. Но договор при этом заключают между собой только поставщик и фактор. Как бы ни строились отношения, для каждой стороны существуют некоторые риски, которые принято делить на общие и специфические. Для эффективного применения факторинга в госзакупках участникам следует правильно оценить возможность ущерба и принять меры, которые позволят свести его к минимуму.

• Риски финансового агента

Банк, выступающий в роли фактора, принимает на себя основную часть рисков, потому что именно его деньгами закрывается львиная доля долга – до 95 %. Угроза потерь возникает в связи со следующими обстоятельствами:

• Всегда существует вероятность, что должник погасит свои обязательства позже оговоренного срока, то есть существует риск ликвидности.
• Отсутствует гарантия, что дебитор выплатит свой долг полностью.
• Поставщик и заказчик могут мошенничать.
• Имеется вероятность не получить комиссию за факторинговые услуги.
• Обязательства по регрессу могут быть не выполнены.

Не исключены и такие ситуации, что часть приобретенного товара покупатель возвращает, потому что зависла его реализация. Хотя к качеству продукции никаких претензий нет, продавец должен принять остатки. А вот как он будет рассчитываться с фактором – это большой вопрос. Финансовый агент обязан осознавать подобные риски и подстраховываться.

• Риски поставщика

У поставщика существуют свои обстоятельства, сопряженные с возможными убытками, которые необходимо трезво оценивать. Прибегая к услуге факторинга в госзакупках, нужно понимать, что банк фактически кредитует поставку, и делает это далеко не бесплатно. Кроме того, на финансового агента возлагается анализ и управление дебиторской задолженностью. В связи с этим ущерб для поставщика может возникнуть при следующих обстоятельствах:

• Фактор заинтересован получить собственные деньги, поэтому он может не особенно церемониться, требуя долг с дебитора. А в результате пострадает деловая репутация поставщика.
• Используя факторинг с регрессом, поставщик может потерять все деньги, если банк не обеспечит должного надзора за состоянием должника, который оказался банкротом.

Предоставление некачественной услуги факторинга в госзакупках сопряжено для поставщика со значительными рисками. Также степень риска зависит от вида финансовой услуги. В частности, при регрессном факторинге наибольшая возможность ущерба возникает именно для поставщика. Если покупатель не рассчитается за ТРУ, то продавцу, получившему деньги от банка, придется вернуть ему всю сумму и плюс дополнительно комиссию. Кроме того, в условиях договора могут быть предусмотрены еще и санкции за недобросовестное партнерство в виде штрафа.

• Риски покупателя

Услуга факторинга практически не несет никаких специфических рисков покупателям. Для них, наоборот, данный инструмент очень выгоден, потому что позволяет:

• нарастить объемы закупок;
• перенести расчеты за поставку на более поздние сроки;
• более эффективно использовать свои оборотные средства и пр.

Некоторые предприниматели считают, что за счет использования услуги факторинга в госзакупках возрастает цена ТРУ. Но это совсем не так. Поскольку поставщик заинтересован побыстрее получить свои деньги, он предоставляет покупателю скидку на товары (услуги), если к схеме расчетов привлекается фактор. Помимо этого, кредитная история заказчика не страдает в случае просрочки, и даже штраф ему не грозит при задержке выплат.

• Общие риски

Эта группа представлена опасностями для каждого из участников сделки с применением факторинга.

Поскольку риски имеют разную природу и источник, то для их минимизации и предотвращения следует выбирать различные инструменты. Фактор с целью нивелирования ущерба предпринимает следующее:

• закрывает дебиторскую задолженность не более определенного процента;
• диверсифицирует платежи;
• страхует сделку;
• использует регрессный факторинг;
• предусматривает компенсацию.

У финансового агента существует еще одна возможность застраховаться от убытков – потребовать участия поручителя, который обеспечит возврат проблемных долгов.

Схема факторинга в госзакупках

Факторинг в госзакупках в 2020 г. применяется при следующих условиях:

• Финансовый агент закрывает до 95 % дебиторской задолженности (в реальности обычно выплачивается 90 %).
• Фактор может выплатить какую угодно сумму, но минимум равен 150 тыс. руб.
• Продавец должен рассчитываться за поставку в шестимесячный период, но у него существует возможность просить об отсрочке.

Договор о факторинге в госзакупках может быть оформлен в двух вариантах:

1. Двухсторонний. Сторонами являются заказчик и банк, поставщик не извещается. Возможен только безрегрессный факторинг, так как риски неоплаты со стороны заказчика не могут быть возложены на поставщика.
2. Трехсторонний. Исполнитель контракта участвует в схеме и, следовательно, уведомлен о том, что расчеты с ним осуществляет финансовый агент. Стороны сами выбирают схему факторинга – с регрессом или без. По такому договору заказчик по факту исполнения обязательств поставщиком оформляет счет-фактуру, а деньги затем по этому документу перечисляет фактор.

Как правило, при предъявлении счета-фактуры исполнитель государственного контракта получает 90–95 % от положенной суммы. Остаток переводится ему только после того, как заказчик в полной мере выполнит свои обязательства перед фактором.

Если финансовый агент выплачивает не всю сумму исполнителю контракта, то между ними заключается еще один договор. Размер комиссии за факторинговую услугу заказчик и подрядчик согласовывают между собой и иногда совместно выплачивают. Но на практике обычно расходы на вознаграждение банку берет на себя покупатель.

Будучи сторонами договора на поставку товара (услуги, работы), покупатель и продавец имеют противоположные интересы. Поставщик, выполнивший обязательства по контракту, желает как можно быстрее получить свои деньги, а заказчик заинтересован максимально отсрочить этот момент, потому что наличие свободных оборотных средств помогает решать ему свои вопросы в бизнесе. Договор факторинга в госзакупках фактически упраздняет данный конфликт интересов.

Можно ли заказчику прописать в договоре запрет на факторинг

В Гражданском кодексе РФ (ст. 828) прописано, что экономический субъект имеет право уступить свои денежные требования третьей стороне вне зависимости от каких-либо договоренностей между покупателем и продавцом. Это означает, что даже если прописать в контракте запрет или ограничение на услуги факторинга, данное положение не будет иметь законной силы как противоречащее вышеуказанному нормативному акту. А также в этом случае подрядчик, прибегнув к факторингу и нарушив договоренности с контрагентом, не может пренебречь прочими обязательствами относительно запрета на уступку.

В свете вышесказанного становится понятно, насколько важно тщательно ознакомиться с текстом контракта и не отклоняться от его положений и требований закона. Если договором предусмотрено, что поставщик обязан заранее письменно поставить в известность заказчика о своем намерении прибегнуть к уступке, то надо будет своевременно составить информационное письмо и отправить его в адрес покупателя, то есть в точности соблюсти процедуру.

В отношении коммерческих договоров закон еще более жестко устанавливает невозможность запретов на уступку прав денежного требования. То есть стороны не могут препятствовать перемене лиц в обязательстве по договору поставки. Нарушение этого условия в соответствии со ст. 14.42 Кодекса РФ об административных правонарушениях наказывается штрафом для должностных лиц 20–40 тыс. руб., а для юридических – от 1 до 5 млн руб.