Из этой статьи вы узнаете:
- Что такое протокол разногласий к договору по 44-ФЗ
- Процедура подготовки, направления и рассмотрения протокола разногласий по 44-ФЗ
- Как оформить протокол разногласий по 44-ФЗ
- Как подать протокол разногласий по 44-ФЗ
- Сроки подачи протокола разногласий по 44-ФЗ
- Что делать, если протокол разногласий по 44-ФЗ проигнорирован
Что такое протокол разногласий по 44-ФЗ? На самом деле, тут все просто. В определенных ситуациях у исполнителя могут возникать те или иные вопросы по поводу содержания направленного им представителями заказчика контракта.
Что делать, если возникли спорные моменты? Сколько раз, учитывая последние изменения в законе, можно направлять партнеру протокол разногласий? В какие сроки необходимо уложиться? На эти и другие вопросы дадим ответ в нашей статье.
Что такое протокол разногласий к договору по 44-ФЗ
По результатам конкурсного отбора определяется исполнитель заказа, которому покупатель должен предоставить проект контракта в соответствии с 44-ФЗ. В этом документе прописаны все условия, определяющие взаимоотношения между сторонами, поэтому необходимо очень ответственно относиться к его содержанию. Положения контракта, кроме всего прочего, должны предусматривать порядок, в котором в дальнейшем урегулируются разногласия между сторонами.
Нередко случается и так, что присланный исполнителю проект документа содержит разного рода искажения: противоречивую информацию, неверные цифры, опечатки и т. д. Заметив ошибки, исполнитель с целью их исправления составляет и направляет заказчику протокол разногласий.
Чаще всего поводом для составления этого документа являются следующие ошибки:
- Недочеты, касающиеся технических моментов сделки.
- Ошибки, нарушающие нормы русского языка.
- Пункты, которых не было в конкурсной документации и извещении о закупке. Это касается тех случаев, когда заказчик ошибочно или намеренно указывает в договоре дополнительные требования и товары, а также если условия договора не соответствуют предложению исполнителя.
- Реквизиты одной из сторон сделки, когда поменялись какие-либо данные.
При этом у победителя конкурса нет права выдвигать какие-либо претензии и требования по отношению к существенным положениям договора. Эти положения содержатся в конкурсной документации. С ними потенциальный исполнитель должен ознакомиться еще до участия в тендере. Подавая заявку на конкурс, исполнитель подтверждает свое согласие с такими условиями.
Оформление протокола разногласий должно предшествовать подписанию контракта. Если исполнитель успеет раньше поставить подписи на договоре, то у него уже не будет права оспаривать какие-либо его положения, так как своей подписью он фактически заявил о согласии со всеми пунктами контракта. Если же нет повода для составления встречного документа, то есть исполнителя устраивает содержание договора, он в течение 5 дней после получения проекта обязан его подписать. Затем еще 5 дней дается для того, чтобы свою подпись поставил заказчик.
Следует иметь в виду, что единственная процедура выбора исполнителя в госзакупке, где составляется протокол разногласий, –электронный аукцион по 44-ФЗ. Если исполнитель был выбран при проведении другой конкурсной процедуры, то свое несогласие с положениями контракта (или обнаруженные ошибки) он может изложить в письме, направив его заказчику по почте или в электронном виде. Такое письмо составляется в соответствии с принятыми нормами делового оборота, но форма протокола разногласий при этом не используется.
В Гражданском кодексе РФ также есть понятие протокола разногласий, но документ отличается от того, который составляется при проведении государственных закупок. В последнем случае содержание официальной бумаги подчиняется нормам 44-ФЗ.
Процедура подготовки, направления и рассмотрения протокола разногласий по 44-ФЗ
- Протокол разногласий заполняется на электронной торговой площадке и оттуда же пересылается заказчику.
- Исполнитель должен назначить ответственного за участие в тендере, который своей усиленной электронной подписью подписывает документ.
- Заказчик одновременно отправляет исполнителю проект контракта и размещает его в ЕИС. После этого у исполнителя есть 5 дней, чтобы оформить и направить протокол разногласий по 44-ФЗ.По одному контракту допускается составить только один такой документ.
- На рассмотрение протокола разногласий по 44-ФЗ заказчику дается три рабочих дня. После этого он должен внести корректировки в контракт и опубликовать его в ЕИС. Если же заказчик не желает изменять условия контракта, то он вновь публикует старый вариант и мотивирует свой отказ в изменении его содержания.
- После согласования протокола разногласий по 44-ФЗ заказчиком исполнитель в течение 3 дней должен подписать контракт и разместить его в ЕИС. В случае, когда заказчик отказался учитывать требования победителя конкурса, то последний имеет право по этому поводу направить жалобу в ФАС. Если исполнитель не предпримет никаких действий, то он будет признан уклоняющимся от подписания контракта.
Часто у участников тендеров возникает вопрос, допускается ли оформить второй и третий протокол разногласий по 44-ФЗ, сколько раз вообще его можно направлять? С 1 июля 2018 года в 44-ФЗ появилось положение, в соответствии с которым победитель конкурса имеет право составить только один такой документ. То есть второй попытки повлиять на организатора торгов не будет.
Иногда случается так, что победитель торгов не успевает к нужному времени организовать работу для исполнения контракта или оказывается не в состоянии вовремя предоставить обеспечение. В этом случае он может рассматривать возможность выразить несогласие с положениями договора в качестве удобного повода затянуть сроки.
Ну это далеко не лучший и даже опасный выход. Если замечания, изложенные в протоколе разногласий, оказываются формальными, то у заказчика появляется повод обвинить победителя конкурса уклоняющимся от заключения контракта или пожаловаться в ФАС. Если потенциальный исполнитель предвидит, что объективно не сможет уложиться в сроки, то лучше будет заплатить неустойку, чем тянуть время таким способом. Уклонившийся победитель лишается доступа к торгам на 2 года.
Как оформить протокол разногласий по 44-ФЗ
Как уже упоминалось выше, в протоколах разногласий по 44-ФЗ и по Гражданскому кодексу РФ имеются существенные отличия.
В законе отсутствует определенная форма протокола разногласий по 44-ФЗ. Документ составляется в электронном виде в произвольной форме. Его содержание подчиняется нормам делового оборота, при этом указывать нужно те положения, которые противоречат опубликованной ранее документации.
Структура протокола разногласий по 44-ФЗ:
- Наименование документа.
- Указание на реквизиты закупки или проект договора, к которому оформлен протокол.
- Дата и место подготовки документа (город).
- Сведения о сторонах договора. Также приводится ФИО лица, который от имени исполнителя уполномочен подписывать документы.
- Пункты контракта в предложенные заказчиком редакции, а также вариант исполнителя (например, «п. 2 договора изложить в новой редакции…»).
- Подпись стороны. В законе сказано, что подписание протокола разногласий по 44-ФЗ допускается исключительно лицом, которое специально уполномочено победителем аукциона на такого рода действия.
Образец протокола разногласий по 44-ФЗ можно скачать здесь.
Участник электронного аукциона, признанный победителем, может не согласиться полностью или частично с содержанием отдельных положений контракта и в связи с этим в протоколе разногласий потребовать:
- убрать из проекта некоторые положения;
- вписать новые пункты;
- откорректировать содержание.
Если в содержание водятся новые пункты, их нумеруют в соответствии с той системой, которая принята в документе. Если требуется корректировка содержания, то победитель конкурса предлагает свою редакцию.
Каждое требование необходимо обосновать положениями соответствующих нормативных документов:
- закупочная документация;
- заявка победителя;
- законы и нормативные акты;
- примеры из судебной практики.
Если победитель конкурса при составлении протокола разногласий неточно указал нумерацию пунктов, то документ корректируется контрактной службой заказчика.
Протокол разногласий составляется и подписывается через личный кабинет, открытый на электронной площадке, выбранной для проведения торгов. При этом у исполнителя нет необходимости дублировать документ бумажной версией. Протокол разногласий должен быть опубликован в ЕИС вместо подписанного контракта.
Если победитель конкурса имеет основания подозревать заказчика в недобросовестности, так как тот намеренно изменил некоторые условия договора, сделав их невыполнимыми для исполнителя, то протокол разногласий не только публикуется в ЕИС, но и отправляется в ФАС. Одновременно контрольному органу необходимо предоставить письмо с разъяснениями и просьбой подключиться к урегулированию конфликта.
Как подать протокол разногласий по 44-ФЗ
Далее расскажем, как действовать при оформлении протокола разногласий по 44-ФЗ на примере электронной площадки «РТС-тендер».
- Войдите в личный кабинет, используя электронную подпись.
- Откройте вкладку «Контракты». При помощи предложенных фильтров найдите нужный государственный контракт. Нажмите на номер карточки контракта.
- Кликните на «Создать».
- Кратко изложите причину, ставшую основой для составления протокола разногласий по 44-ФЗ, отдельным файлом прикрепите сам документ, который нужно оформить заранее.
- Нажмите кнопку «Продолжить». После этого создание документа завершится, и он автоматически будет опубликован в ЕИС.
- Карточка контракта обновится, поменяется статус, файл с прикрепленным документом можно будет увидеть в соответствующем разделе.
Сроки подачи протокола разногласий по 44-ФЗ
После того как определяется победитель торгов, ему дается 5 рабочих дней на изучение проекта контракта. В этот же срок должен быть составлен протокол разногласий по 44-ФЗ, если обнаружены ошибки или противоречия в тексте договора. Когда исполнитель полностью согласен с содержанием контракта, то он должен подписать документ.
До 1 июня 2018 года в 44-ФЗ была статья 70, которая позволяла победителю аукциона составлять несколько документов со своими предложениями по содержанию договора и последовательно направлять их заказчику. В настоящее время процедуру подписания контракта регулирует статья 83.2 44-ФЗ. Там же содержатся пункты, в соответствии с которыми следует составлять и направлять протокол разногласий. Указанная статья регламентирует порядок оформления документов не только при проведении электронных аукционов, но и при других видах конкурсных процедур.
С упразднением 70-й статьи у победителя конкурса уже нет возможности затягивать подписание контракта, хотя раньше можно было отсрочить этот момент на 13 дней, посылая предложения по изменению содержания. Исполнители прибегали к этому методу, если испытывали трудности с предоставлением обеспечения контракта. Встречались и такие случаи, когда одна из сторон в процессе обмена выражающими несогласие письмами и ответами заставляла вторую сторону нарушить правила подписания договора.
В связи с этим законодатели ужесточили нормы 44-ФЗ. Теперь победителю аукциона дается всего лишь 5 дней и одна единственная попытка выразить свое несогласие с условиями контракта и убедить заказчика изменить их.
Чаще всего протокол разногласий оформляется при обнаружении технических ошибок.
Если победитель конкурса нарушил сроки, в течение которых он должен отреагировать на присланный ему проект контракта, то он считается уклонившимся от подписания договора. Последствием этого является его признание как недобросовестного поставщика, а аукцион оказывается сорванным. Заказчик при этом вынужден заключать контракт на менее выгодных условиях, а победитель конкурса, уклонившийся от подписания договора, обязан компенсировать убытки.
Когда победитель аукциона нарушает сроки предоставления протокола разногласий, для него наступают вышеописанные последствия, даже если причинами задержки стали следующие обстоятельства:
- участник аукциона не имел информации о том, что он стал победителем, поэтому не отслеживал итоги тендера;
- участник не контролировал информацию по результатам аукциона и не следил за электронными оповещениями, поэтому не смог вовремя отреагировать на опубликованный проект контракта;
- присланный проект контракта попал в папку «Спам», победитель не увидел его в нужное время и поэтому опоздал с ответом.
Что делать, если протокол разногласий по 44-ФЗ проигнорирован
По нормам 44-ФЗ заказчику предоставляется право как согласиться, так и отказаться от предложений победителя конкурса, изложенных в протоколе разногласий. Но на практике бывают случаи, когда заказчик просто игнорирует присланный документ, при этом в 44-ФЗ нет никаких указаний, к каким последствиям это должно приводить.
Среди специалистов в контрактной сфере нет единого мнения по данному вопросу. Точка зрения ФАС Приволжского, Уральского и Волго-Вятского базируется на том, что если протокол разногласий по 44-ФЗ направлен, но не подписан заказчиком, то контракт нельзя считать заключенным. Это мнение опирается на статью 432 Гражданского кодекса РФ, утверждающую, что к существенным относятся все положения договора, по которым стороны должны достичь согласия. Если одного из участников что-то не устраивает, соглашение считается незаключенным.
Читайте также: «Что такое исполнение контракта по 44-ФЗ: подводные камни»
Противоположную точку зрения продемонстрировал ФАС Восточно-Сибирского округа. При рассмотрении одного из дел в решении было отмечено, что неполученный ответ на протокол разногласий по 44-ФЗ не является основанием, позволяющим признать контракт незаключенным. Президиум ФАС РФ занимает аналогичную позицию.
Поскольку ни закон, ни правоприменительная практика не дают однозначных решений, лучше всего в любых спорных ситуациях исполнителям привлекать к делу ФАС.
Победителю конкурса при составлении протокола разногласий по 44-ФЗ имеет смысл укрепить свои позиции, добавив в документ пункт: «На основании норм статьи 432 Гражданского кодекса РФ поставщик заявляет, что предлагаемые к согласованию условия, включенные в настоящий протокол разногласий, являются существенными. Если соглашение по ним не будет достигнуто, то договор считается незаключенным».
