Судя по всему, существовать в условиях пандемии коронавирусной инфекции нам придётся не один день и даже не один месяц. По сему контрактная система в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд должна подстроиться под новые обстоятельства.
Форс-мажор.
Первое, что приходит на ум в связи с пандемией, это возможный срыв исполнения контрактов. В силу п. 3 ст. 401 ГК РФ
если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.
При этом ч. 9 ст. 34 44-ФЗ указывает на сходные обстоятельства в части оплаты неустойки:
сторона освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пени), если докажет, что неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом, произошло вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны.
Нужно учитывать следующее.
1.1. Вообще говоря, однозначных представлений о том, что такое форс-мажор, на данный момент в законодательстве нет. Приведём цитаты из Положения о порядке свидетельствования Торгово-промышленной палатой Российской Федерации обстоятельств непреодолимой силы (форс-мажор) (утверждены постановлением Правления ТПП РФ № 173-14 от 23.12.2015):
Обстоятельства непреодолимой силы (форс-мажор) − чрезвычайные, непредвиденные и непредотвратимые обстоятельства, возникшие в течение реализации договорных (контрактных) обязательств, которые нельзя было разумно ожидать при заключении договора (контракта), либо избежать или преодолеть, а также находящиеся вне контроля сторон такого договора (контракта).
В частности, к таким обстоятельствам относятся: стихийные бедствия (землетрясение, наводнение, ураган), пожар, массовые заболевания (эпидемии), забастовки, военные действия, террористические акты, диверсии, ограничения перевозок, запретительные меры государств, запрет торговых операций, в том числе с отдельными странами, вследствие принятия международных санкций и другие, не зависящие от воли сторон договора (контракта) обстоятельства.
К обстоятельствам непреодолимой силы (форс-мажору) не могут быть отнесены предпринимательские риски, такие как нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения обязательств товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств, а также финансово-экономический кризис, изменение валютного курса, девальвация национальной валюты, преступные действия неустановленных лиц, если условиями договора (контракта) прямо не предусмотрено иное, а также другие обстоятельства, которые стороны договорных отношений исключили из таковых.
Стоит полагать, что нынешние масштабы пандемии позволят считать её форс-мажором.
1.2. «Прикрыться» коронавирусом, очевидно, получится не во всех случаях. Из обстоятельств должно прямо следовать, как пандемия сделала невозможным надлежащее исполнение обязательства. Предположим, что строительная организация использует китайский строительный материал, поставки которого прекращены. Из-за этого подрядчик срывает сроки строительства. Шансы подрядчика избежать ответственности в такой ситуации невелики.
1.3. Доказывать невиновность придётся поставщику, подрядчику, исполнителю.
1.4. В случае с неустойкой заказчик в любом случае будет вынужден направить ППИ требование о её уплате. ППИ же будет в ответ на такое требование доказывать, что ненадлежащее исполнение обязательства возникло из-за пандемии.
1.5. Условия ч. 9 ст. 34 44-ФЗ будут применены независимо от того, как будут сформулированы условия контракта.
1.6. Что касается иных видов ответственности (например, взыскание убытков), то контракт может содержать иные, отличные от общих, условия. В частности, такие условия могут не позволять «оправдаться» пандемией.
1.7. В России пандемия наложилась на иные неприятные события – падение курса национальной валюты. Наверняка найдутся ППИ, которые по факту столкнутся именно с экономическими проблемами, однако будут «сваливать вину» на коронавирус. Тут добавить к сказанному нечего: сможете доказать влияние вируса – ради бога.
1.8. Для как таковой идентификации форс-мажора не нужны какие-либо акты органов власти и пр. Доказывание – задача стороны контракта. На что именно сторона будет ссылаться – её проблема.
Кстати, ФАС России высказалась в пользу того, что при рассмотрении дело будет считать пандемию форс-мажором:
«Пандемия коронавирусной инфекции (COVID-19) является обстоятельством непреодолимой силы, что необходимо учитывать при рассмотрении жалоб на госзакупки и закупки госкомпаний, дел об административных правонарушениях, обращений о включении в РНП и проведении проверок» − следует из письма ФАС России от 18.03.2020 № ИА/21684/20.
Аналогичная позиция выражена в письме Минфина России от 19.03.2020 № 24-26-26/21324.
Закупки у единственного ППИ.
Закон о контрактной системе имеет в своём арсенале основание закупок у единственного ППИ, связанное со всякими «неприятностями». Это п. 9 ч. 1 ст. 93 44-ФЗ:
закупки определенных товаров, работ, услуг вследствие аварии, иных чрезвычайных ситуаций природного или техногенного характера, непреодолимой силы, в случае возникновения необходимости в оказании медицинской помощи в экстренной форме либо в оказании медицинской помощи в неотложной форме (при условии, что такие товары, работы, услуги не включены в утвержденный Правительством Российской Федерации перечень товаров, работ, услуг, необходимых для оказания гуманитарной помощи либо ликвидации последствий чрезвычайных ситуаций природного или техногенного характера) и применение иных способов определения поставщика (подрядчика, исполнителя), требующих затрат времени, нецелесообразно. Заказчик вправе заключить в соответствии с настоящим пунктом контракт на поставку товара, выполнение работы или оказание услуги соответственно в количестве, объеме, которые необходимы для ликвидации последствий, возникших вследствие аварии, иных чрезвычайных ситуаций природного или техногенного характера, непреодолимой силы, либо для оказания медицинской помощи в экстренной форме или неотложной форме, в том числе в случаях, предусмотренных частями 7 и 12 статьи 82 настоящего Федерального закона;
В названных выше письмах ФАС России и МинФин РФ поспешили выразить мнение о возможности закупок ТРУ по пункту 9-ому. Однако и тут есть, на что обратить внимание.
2.1. ТРУ, по мнению регулятора, должны быть прямо связаны с «профилактикой, предупреждением, ликвидацией последствий» распространения инфекции. ФАС в письме указывает на наличие причинно-следственной связи между пандемией и закупками.
Вообще говоря, 9-ый пункт никогда не применялся именно для профилактики всяческих неурядиц – только для ликвидации их последствий. Уже случилось/сгорело/обрушилось – тогда можно. То же можно сказать и об объёмах закупок: они должны быть именно такими, чтобы ликвидировать последствия. Либеральные взгляды регулятора и контролёра не укладываются в практику применения 9-го пункта примерно никак. Вероятно, в ситуации нарастающей неразберихи было решено использовать хоть какую-то возможность оперативно закупить нужные ТРУ. Других вариантов-то нет. Гулять так гулять!
2.2. При этом некоторые организации-заказчики могут столкнуться с необходимостью закупки самых разных ТРУ в период, когда несколько дней (а возможно. и недель) объявлены нерабочими. МинФин РФ полагает, что такие заказчики смогут купить по 9-ому пункту вообще любые ТРУ. Логика такой позиции понятна: учреждение работает, впереди несколько недель выходных дней, конкурентную процедуру просто не проведёшь. Однако с точки зрения буквального исполнения требований норм закона опять всё плохо.
2.3. Непонятны доводы МинФина о возможности не применять утвержденный Правительством Российской Федерации перечень товаров, работ, услуг, необходимых для оказания гуманитарной помощи либо ликвидации последствий чрезвычайных ситуаций природного или техногенного характера. Автору знакома практика, согласно которой ТРУ, находящийся в перечне, закупать по п. 9 ч. 1 ст. 93 нельзя.
Прекращение обязательства на основании акта органа государственной власти или органа местного самоуправления.
Ещё один возможный сценарий развития событий, предусмотренный п. 1 ст. 417 ГК РФ:
если в результате издания акта органа государственной власти или органа местного самоуправления исполнение обязательства становится невозможным полностью или частично, обязательство прекращается полностью или в соответствующей части. Стороны, понесшие в результате этого убытки, вправе требовать их возмещения в соответствии со статьями 13 и 16 настоящего Кодекса.
В нашем случае это могут быть самые разные меры: например, запрет на перевозку грузов, пересечение гос. границы и пр. Как видно, речь не об освобождении от ответственности, а о прекращении обязательства как такового.
Иные последствия и меры.
Вероятно, в рамках 44-ФЗ будут приняты какие-либо специальные меры для снижения негативных последствий для сторон контрактов.
4.1. Так распоряжением Правительства РФ от 19.03.2020 № 672-р в соответствии с ч. 1 ст. 111 Закона № 44-ФЗ определен перечень контрактов с предприятиями автопрома, по которым допускается по соглашению сторон изменить срок их исполнения без предъявления к поставщику (подрядчику, исполнителю) требований об уплате пеней в связи с просрочкой исполнения обязательств по таким контрактам, вызванной введением временных мер по предотвращению распространения на территории РФ новой коронавирусной инфекции с территории иностранных государств.
4.2. Некоторые дни сейчас могут дополнительно определяться как нерабочие. Например, Указом президента РФ от 25.03.2020 № 206 дни с 30.03. по 03.04. объявлены нерабочими. Что делать в этой связи участникам КС – см. письма МинФина РФ от 26.03.2020 № 24-06-08/24077, от 27.03.2020 № 24-06-08/24649.
Общие идеи, изложенные в этих письмах:
− если какие-то события должны произойти в рабочий день (например, торги), дата таких событий будет перенесена на следующий за «каникулами» рабочий день;
− процедуры определения ППИ могут быть отменены в связи с действием обстоятельств непреодолимой силы (см. ч. 2 ст. 36 44-ФЗ);
− если какие-то действия могут выполняться в нерабочие дни (например, банки работают со спец. счетами в режиме 24/7), они должны быть совершены в нерабочие дни.
