ЦЭТТ

Согласно 44-ФЗ, чтобы участвовать в закупках, поставщику нужно обеспечить заявку и исполнение контракта одним из следующих способов: внести деньги на счет заказчика или предоставить независимую банковскую гарантию – обязательство кредитно-финансовой организации компенсировать заказчику оговоренную денежную сумму в случае нарушения участником закупки требований действующего законодательства и закупочной документации. Этот финансовый механизм удобен тем поставщикам, которые не имеют свободных средств для перечисления на счет заказчика, чтобы убедить его в серьезности своих намерений соблюсти условия договора закупки. Что же представляет собой данный инструмент, и какие требования к банковской гарантии предусмотрены законодательством?

Что такое банковская гарантия

Идеально, если обе стороны договора выполняют его требования в полном объеме и в установленные сроки. Но бывает и по-другому. Как заказчик может себя обезопасить от вероятного невыполнения обязательств поставщиком? Решить проблему можно с помощью залога, который должен внести исполнитель. Но далеко не все компании могут позволить себе изъятие из оборота капитала, особенно в крупном размере, чтобы он просто лежал и не работал вплоть до окончания контракта. Задача банковских гарантий и заключается в оказании помощи в подобных ситуациях.

Банковская гарантия представляет собой нечто среднее между страховкой и кредитом. Это обязательство финансовой организации выплатить определенную сумму одной из сторон договора в случае неисполнения другой стороной обязанностей.

Банковская гарантия позволяет не только компенсировать расходы заказчика, если обязательства не будут выполнены подрядчиком, но также отсеять недобросовестных поставщиков товаров и услуг. Ведь прежде чем принять решение о выдаче гарантии, банк тщательно проверяет активы, платежеспособность исполнителя, что само по себе уже является преградой для фирм-однодневок.

Банковскую гарантию для исполнителя можно считать разновидностью кредита, причем более дешевого в связи с тем, что живые деньги компании не выдаются.

Для банка такой инструмент выгоден, так как он однозначно приносит выручку при минимальных рисках (в случае тщательной проверки исполнителя). Если подрядчик не выполнил условия конкурсного контракта и банку пришлось возместить затраты заказчику, у него есть право выставить исполнителю требования по возмещению расходов в рамках банковской гарантии.

Кто участвует в предоставлении банковской гарантии

В процессе предоставления банковской гарантии участвуют 3 субъекта, для их наименования используется специальная терминология:

1. Заказчик (физическое или юридическое лицо), которому банк предоставляет гарантию, именуется бенефициаром. Он получает возмещение, если условия договора не выполняются. Таким образом гарантия защищает интересы бенефициара.
2. Исполнитель договора (физическое или юридическое лицо), за которого банк дает гарантию, называется принципалом. Принципал выступает инициатором взаимодействия с банковской организацией и оплачивает стоимость ее услуг.
3. Организация, которая дает гарантию выплаты бенефициару оговоренной суммы в случае неисполнения договора (не перечислен платеж, исполнитель-принципал не осуществил необходимые действия), именуется гарантом.

Разумеется, высокие требования к банковской гарантии для обеспечения контракта не случайны. И степень доверия к гарантиям от разных гарантов неодинаковая. Если вы намерены участвовать в госзакупках, не стоит рассчитывать на то, что у вас будут приняты обязательства от какой-нибудь МФО «Деньги до зарплаты». Котируется лишь документ от надежной организации.

Виды банковской гарантии

В зависимости от типа сделки банк может предоставить бенефициару банковскую гарантию одного из шести основных видов:

1. Если нужно не допустить отказа победителя тендера от выполнения взятых обязательств, обращаются к конкурсной (тендерной) гарантии. Она обязательно требуется для аукционов в рамках государственных закупок. Размер гарантии – 10–30 % от максимальной стоимости контракта. Разновидностью конкурсной гарантии выступает гарантия исполнения контракта (по необходимости банк возмещает убытки, возникшие вследствие нарушения договора).
2. Если важна оплата услуг, товаров или работ в строго оговоренные сроки, предоставляют платежную банковскую гарантию.
3. Когда речь идет об обязательстве обратного вывоза временно поставленного в страну оборудования (которое не облагается по закону таможенной пошлиной), банк предоставляет Федеральной таможенной службе таможенную гарантию. В случае нарушения договора банком выплачивается сумма, эквивалентная таможенным пошлинам.
4. Для компаний, которые производят или экспортируют алкогольную, табачную и прочую подакцизную продукцию, актуальна налоговая гарантия, которая позволяет не делать авансовые платежи по акцизам и вернуть НДС, не дожидаясь, пока пройдет камеральная проверка.
5. Если принципал не выполнит работы или не осуществит поставку товаров в обозначенные договором сроки, банк выплатит возмещение бенефициару согласно гарантии исполнения договора.
6. Аванс, который заказчик выдал исполнителю, будет возвращен в случае неисполнения договора, если оформлена авансовая гарантия.

В зависимости от условий предоставления гарантии, они могут быть:

• Необеспеченными и обеспеченными (в зависимости от предоставления или не предоставления принципалом банку какого-либо имущества).
• Условными (требуемая по гарантии сумма выплачивается банком только после предоставления бенефициаром доказательств факта неисполнения условий договора принципалом) и безусловными (выплаты осуществляются по первому требованию бенефициара без предоставления доказательств).
• Прямыми и обратными (контргарантии) – смотря кто будет платить. В первом случае платит банк, с которым у принципала заключен договор. Во втором (при контргарантии) привлекают еще один финансовый партнер. Третья разновидность – синдицированные гарантии (используются, как правило, в масштабных международных сделках) – обязательства даются сразу несколькими организациями.
• Отзывные (могут быть отозваны банком до начала исполнения, в случае получения им информации о том, что существенно меняются обстоятельства сделки, например, выяснится факт неплатежеспособности принципала) и безотзывные (гарант обязан выполнить их при любых обстоятельствах). Требования госзакупок – банковские гарантии только второго вида.

Документы для оформления банковской гарантии

Для получения банковской гарантии принципал должен предоставить банку:

1. Заявление с просьбой об оформленном соглашении.
2. Исчерпывающие сведения о своей компании.
3. Выписку из ЕГРЮЛ (действительна не более 30 дней с момента выдачи), содержащую информацию о том, что:
   • в отношении принципала не ведутся судебные разбирательства;
   • компания не является банкротом.
4. Копии учредительных и уставных документов своей компании, ИНН, ОГРН.
5. Копии документов, подтверждающих право руководителя компании принципала занимать эту должность.
6. Копии таких же документов в отношении других ответственных лиц.
7. Бухгалтерскую отчетность (чтобы банк мог проверить платежеспособность компании).
8. Реестровый номер закупки и другие сведения из составленного ранее договора либо конкурсную документацию (если заказчики и исполнители участвуют в тендере).
9. Прочую документацию по требованию банка.

Только в случае выполнения принципалом всех требований, выставленных гарантом, документы могут быть оформлены.

Процедура оформления банковской гарантии

Чтобы не затягивать процесс, необходимо заранее изучить требования к оформлению банковской гарантии, условия ее получения для обеспечения контракта и в других целях. Это поможет избежать вероятных проблем между принципалом и бенефициаром, особенно в условиях дефицита времени.

Алгоритм действий в рамках договора банковской гарантии:

1. Компания А (продавец) выступает с предложением о заключении договора на поставку товара с компанией В (покупателем).
2. Компания В (покупатель) требует от компании А (продавца) предоставления гарантий, что товар доставят в установленный срок и в хорошем качестве.
3. Компания А обращается с просьбой выступить третьим лицом в сделке к банку-гаранту С.
4. Гарант С в целях проверки законности сделки анализирует финансовую состоятельность компании А, изучает юридические аспекты ее деятельности.
5. После благополучно завершенной проверки банком-гарантом С оформляется гарантия для компании В. Согласно законодательным требованиям к банковской гарантии, в ней указывают процент от суммы заключенного договора, который гарант заранее обязуется выплатить, когда компанией А будут нарушены условия договора.
6. Как только происходит нарушение условий контракта продавцом А, покупатель В предъявляет требования к банку С по банковской гарантии о выплате неустойки в рамках оформленного гарантийного договора. К своему требованию компания В должна приложить доказательства нарушений.
7. Покупатель В получает от гаранта С оговоренную в документе сумму.
8. Израсходованные средства гарант С взыскивает с продавца А. Если последний не в состоянии погасить сумму возникшей задолженности целиком, он может в индивидуальном порядке заключить с банком кредитный договор.

Срочно или в штатном режиме можно получить банковскую гарантию в одной из следующих форм:

• Классическую – бенефициар чаще запрашивает именно такую, если договор заключается на сумму, превышающую 20 миллионов рублей (это набор стандартных предложений от гаранта, которые должны соблюдаться принципалом).
• Ускоренную – данная гарантия, предназначенная для небольших сделок, оформляется за 5 дней. Доступна микрофинансовым компаниям и компаниям-брокерам.
• Электронную – можно получить только для сделок, сумма которых 1 000 000–5 000 000 рублей. Такую гарантию оформляют через интернет после подтверждения электронной цифровой подписью.

Выбор конкретной формы зависит от того, какие бенефициар предъявляет требования по банковской гарантии для обеспечения заявки на участие в закупках, а также от обстоятельств сделки.

Тип сделки влияет на то, в какой последовательности должен действовать принципал. Стандартным типом считается такой, когда первым делом принципал старается заручиться поддержкой гаранта, а уже после этого заявляется на участие в госзакупке или заключает контракт с бенефициаром. Его и рассмотрим.

1. Оценка положения дел в собственной компании.

   Прежде чем обращаться за банковской гарантией, нужно объективно посмотреть на свой бизнес, оценить его сильные позиции и болевые точки. Как показывает практика, на российском рынке для успешного заключения договора банковской гарантии, принципалу нужно соответствовать требованиям:

   • наличие опыта работы в своем секторе экономики от 6 месяцев;
   • наличие ресурсов, достаточных для выполнения обязательств по договору;
   • отсутствие продолжительных периодов убытков в отчетности (сезонные спады в определенных сферах допустимы);
   • отсутствие просроченных задолженностей (часть банков отказывает в выдаче гарантий компаниям, у которых есть действующие кредиты).
2. Процесс выбора гаранта:
   • если банк-гарант включен в перечень Министерства финансов, это хорошо для принципала: гарантию в таком случае вносят в соответствующий реестр, и она будет принята всеми бенефициарами;
   • гарант по рекомендации самого заказчика – тоже неплохой вариант (если нет серьезных оснований отказаться от него): он повышает доверие к принципалу;
   • наличие расчетного счета в банке-гаранте повышает вероятность более быстрого одобрения заявки на гарантию;
   • более надежным считается сотрудничество с тем местным банком или территориальным представительством федерального банка, который хорошо знаком принципалу, хотя если оформляется электронная гарантия, это уже не столь важно.
3. Сбор необходимых документов и их подача.

   Необходимые документы (список дан выше) следует собирать своевременно, так как некоторые из них (бухгалтерский баланс или выписка из ЕГРЮЛ) имеют в контексте получения банковской гарантии ограниченный срок действия. В случае получения электронной гарантии требуется заверение документов подписью руководителя компании (иногда гарантии оформляются нотариально) и их сканирование.

4. Процедура рассмотрения заявки.

   Заявка принципала рассматривается гарантом 5–20 дней (все зависит от типа запрашиваемой гарантии). Если сумма заявки невелика, проверка закончится быстрее. Как и в случае с заявкой на электронную банковскую гарантию. Если же гарантировать предстоит крупные суммы, банком может быть инициирована скрупулезная проверка бизнеса принципала, с запросами информации о сотрудничестве с претендентом у его контрагентов и т. д.

5. Процесс заключения контракта между принципалом и гарантом.

   Как правило, крупные финансовые организации имеют типовой договор, поэтому возможностей внести какие-то правки в текст документа у принципала не так много. Особое внимание следует обратить на такие пункты договора, как содержание и сумма гарантии, права и обязанности сторон, вознаграждение гаранту, период действия. Причем дополнительных требований к банковской гарантии, которые принуждали бы стороны к заключению письменного договора, нет. Если нет возражений со стороны гаранта, обязательство может выдаваться и после устной просьбы принципала.

6. Порядок выплаты вознаграждения гаранту.

   Принципал должен выплатить сумму вознаграждения гаранту до того, как наступит гарантийный случай. Это еще один аргумент в пользу тщательного предварительного анализа гаранта. Не исключена возможность встречи с мошенниками. Тогда ни в какой реестр гарантия не попадет, и бенефициар ее не примет, но деньги, которые будут к тому моменту уплачены, возвратить будет проблематично. Если гарантия оформляется через брокера, ему, как посреднику, тоже придется сразу же заплатить процент вознаграждения. 

7. Особенности выдачи банковской гарантии.

   По окончании формальных процедур принципал получает:

   • свой экземпляр договора о банковской гарантии;
   • текст гарантии;
   • заверенную гарантом выписку из реестра банковских гарантий (если поступает запрос на обязательства по сделке в рамках 44-ФЗ).

   Государственные требования к банковской гарантии не предусматривают единого образца ее текста – каждым банком устанавливается собственная форма. При публикации документов, касающихся тендеров и госзакупок, форму гарантии может установить заказчик.

   Читайте также: «Как получить банковскую гарантию: 3 способа + инструкция»

   Исполнителю, который намерен принять участие в государственных закупках, после получения им подтверждающего документа от гаранта нужно обязательно проверить на сайте госзакупок, есть ли выданная гарантия в реестре. Согласно статье 45 Федерального закона № 44-ФЗ, сведения о выдаче гарантии должны быть отражены в соответствующем перечне не позднее 24 часов после оформления.

   Началом действия банковской гарантии может быть:

   • момент ее выдачи;
   • дата получения бенефициаром;
   • конкретная дата, указанная в договоре принципалом и гарантом.
8. Особенности использования банковской гарантии.

   В каких случаях бенефициару полагается выплата по гарантии:

   • условия договора принципала с бенефициаром не выполнены;
   • принципал отказывается документально подтвердить исполнение договора с бенефициаром;
   • по другим указанным в договоре банковской гарантии основаниям.

   Гарантийная выплата происходит в рамках двухстороннего взаимодействия бенефициара и гаранта, без участия принципала. Но впоследствии гарант выставляет исполнителю требования о возмещении ущерба – они могут быть удовлетворены в досудебном порядке или путем взыскания требуемой суммы по решению суда.

Какие требования предъявляются к банковской гарантии по 44-ФЗ

Банковская гарантия, согласно требованиям закона, должна:

• быть безотзывной;
• полностью отвечать условиям закупки;
• быть включенной в реестр банковских гарантий.

Требования к банковской гарантии по 44-ФЗ в 2019 году

С 30 июля 2019 года в постановление Правительства РФ от 08.11.2013 № 1005 «О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» были внесены поправки (в соответствии с постановлением Правительства РФот 18.07.2019 № 920).

Так, в банковской гарантии, которая предоставляется по 44-му федеральному закону о контрактной системе, в обязательном порядке закрепляются права заказчика в случаях, если поставщик (подрядчик, исполнитель) не выполнил или выполнил ненадлежащим образом обеспеченные банковской гарантией требования:

• к гарантии качества товаров, работ, услуг;
• к гарантийному сроку и/или объему предоставления гарантий качества товаров, работ и услуг;
• к гарантийному обслуживанию товара (далее – гарантийные обязательства).

Заказчик, который намерен получить выплаты по банковской гарантии, должен направить соответствующие требования в письменном (бумажном) или электронном виде. В текст банковской гарантии не должны включаться:

• требования к заказчику о предоставлении банку отчета о выполненных гарантийных обязательствах;
• положения, наделяющие банк правом отказа в удовлетворении требований заказчика о платеже по гарантии, если заказчик не направил в банк уведомление о нарушении гарантийных обязательств исполнителем (поставщиком товаров (услуг), подрядчиком работ).

Как следует из дословного толкования п.2 новой редакции (действующей с 30.07.2019 года в соответствии с постановлением Правительства РФ от 18.07.2019 № 920) Перечня документов (утвержден постановлением Правительства РФ от 8 ноября 2013 года № 1005), которые заказчик должен предоставить банку вместе с требованием об уплате денежных средств по банковской гарантии, ему (заказчику) предоставляется одна банковская гарантия, обеспечивающая и исполнение контракта, и исполнение гарантийных обязательств. Таким образом, по новым требованиям к банковской гарантии один документ может обеспечивать и основные, и гарантийные обязательства.

Чтобы получить выплату по банковской гарантии, заказчику следует направить в финансовую организацию требование в связи с гарантийным случаем, который касается качества товаров, услуг, работ, а также гарантийного срока и (или) объема гарантий качества, гарантийного обслуживания товара. Форма требования о выплате денежных средств по банковской гарантии и пакет документов для осуществления выплат по гарантии в отношении основных и гарантийных обязательств – единые.

Для банковских гарантий, которые используются в целях обеспечения гарантийных обязательств, действуют те же правила, по каким Федеральным казначейством ведется обычный и закрытый реестр банковских гарантий.

Образец требования к банковской гарантии по 44-ФЗ в 2019 году

Бывают случаи, когда к документации заказчики прилагают свой макет типовой формы гарантии по 44-ФЗ. Как правило, заполнение такой формы не носит обязательного характера, и большинство организаций принимают поправки, предлагаемые банками.

Но можно встретить и решительно настроенных государственных заказчиков, которые требуют использования только той формы, которая разработана ими. На первый взгляд, никаких проблем – все стороны контракта применяют предлагаемую форму. На практике такая ситуация осложняется некоторыми нюансами: в каждом банке гарантии выпускаются по своим формам, которые разрабатываются штатными юристами. И некоторые организации ни при каких обстоятельствах не соглашаются согласовывать форму заказчика.

Кроме того, даже если банки и идут на использование чужой формы гарантии, то весьма неохотно и с требованием за это дополнительной платы.

Так что, в случае, если у заказчика есть собственная форма БГ, исполнитель, обращаясь за гарантией в банк, должен поставить его в известность о данном нюансе. Иначе можно впустую потерять время, договариваясь с финансовой организацией, которая не согласится работать с макетом бенефициара.

Почему банки отказывают в выдаче банковской гарантии

Даже если принципалу удалось найти финансовую организацию, которая его полностью устраивает, это еще не означает, что он получит банковскую гарантию. У банков есть право самим выбирать клиентов. Чтобы их оценить, в случае с гарантиями используются такие методы скоринговой системы, как и при выдаче кредитов.

Кроме того, отказ может быть вызван отсутствием указаний на полномочия заказчика передавать права требования в случае, если заказчик сменился (в рамках действующего федерального законодательства). Тогда гарант должен быть обязательно предварительно извещен о сложившихся обстоятельствах.

Итак, вопрос отказа в банковской гарантии – актуальный, поэтому к процессу оформления и подачи документов следует отнестись предельно внимательно. Лучше привлечь хороших специалистов, чтобы не получить отказ из-за ошибок в составлении документов. Разумеется, отрицательное решение можно обжаловать в суде, примеры благоприятного исхода таких дел есть. Основаниями для обращения в суд лица, которое предоставило банковскую гарантию заказчику, а он отказался заключать договор, может служить ст. 45 ч.8 ФЗ № 44 (порядок обжалования закреплен в гл.6 и ч.12 ст.31 указанного закона).

Возможные «подводные камни» при оформлении банковской гарантии

Как видно, требования к банковской гарантии, согласно Постановлению правительства по исполнению ФЗ № 44, весьма внушительные. Иной раз из-за множества формальностей оформлять БГ невыгодно. Случается (хоть и редко), что принципалам попадаются черные и серые гаранты, которые специализируются на выпуске фальшивых гарантий. К тому же, если все подходящие банки исполнителю отказали, ему будет очень непросто (или вовсе невозможно) заключить договор с заказчиком.

Какие еще трудности могут возникнуть при оформлении банковской гарантии?

1. Отказ бенефициара в приеме документа.

   Что делать:

   • скорректировать документ в соответствии с требованиями заказчика (принципал в этом случае тратит дополнительные средства и время);
   • найти собственные средства для обеспечения договора с заказчиком – как вариант, открыть резервный счет в банке, где будет храниться необходимая сумма-гарантия.
2. Недостаток времени для оформления документов.  

   Требование бенефициара – включение в документ дополнительных условий, а у принципала нет возможности подготовить правки в обозначенные сроки.

   Что делать: отослать заказчику список с неутвержденными пунктами в договоре, оспаривая их. Потянув таким образом время, компания может выиграть несколько дней.

3. Отказ банков в предоставлении банковской гарантии.

   Столкнувшись с одним или несколькими отказами финансовых организаций, следует обратиться к агентам – юристам и специалистам по кредитам, которые (за соответствующую плату) внесут правки в документы, грамотно составят заявление в банк, окажут помощь в получении согласия стать гарантом.

4. Недостаточный срок работы компании.

   С исполнителями, которые зарегистрированы в реестре менее 3 месяцев, банки предпочитают не иметь дело. Хотите получить доступ к банковским гарантиям? Подождите, когда пройдет указанное время.

   Помимо этого, можно столкнуться с дополнительными требованиями, которые банки предъявляют к принципалам: чем большая сумма гарантии требуется, тем более тщательная оценка компании проводится.

   Отказ банков – это серьезное препятствие в переговорах с бенефициаром по заключению контракта. Получить согласие на сделку в такой ситуации чрезвычайно сложно: каждая сторона защищает свои финансовые и имущественные интересы – не зря же предусмотрены такие высокие требования к банковской гарантии 1005-м постановлением Правительства;

   Обойтись без банков можно в одном случае – если принципал сам выступит гарантом. Для этого компании можно создать счет, куда будет переведена сумма, которую заказчик требует в качестве гарантии. При отсутствии необходимых средств компании придется отказаться от контракта или прибегнуть к помощи сторонних организаций, которые специализируются на подписании договоров гарантии.