ЦЭТТ

При заключении крупной сделки любая компания стремится защититься от рисков и выяснить степень надежности подрядчика и исполнителя. Для этого оформляется так называемая банковская гарантия – документ, по которому банк соглашается возместить ущерб или покрыть неустойку при условии, что подрядчик нарушит условия контракта, не выполнит работу в указанный срок или скроется с присвоенными деньгами. Немаловажным вопросом является также отзыв банковской гарантии по 44-ФЗ.

С середины июля 2019 года вступили в силу некоторые изменения в части банковских гарантий. Расскажем о них, а также о сложностях, которые часто возникают в процессе получения банковской гарантии у поставщиков.

Что такое банковская гарантия

Банковская гарантия представляет собой финансовый инструмент, необходимый, чтобы обеспечить выполнение обязательств одной стороны перед другой. Иными словами, это своего рода страховка покупателя от недобросовестных действий продавца. Ее роль играет бумажный или электронный документ, в котором содержатся сведения о сторонах-участниках сделки, перечислены их обязательства по контракту и другие условия, стоят подписи уполномоченных лиц.

Банковское обязательство должно стимулировать подрядчика как можно более качественно и в срок выполнять условия договора, при этом ему остается возможность распоряжаться оборотными средствами. Если подрядчик нарушает договоренности, его ждет денежное наказание, а покупатель получает право компенсировать свои потери за счет гаранта. Банку выгодна выдача такой страховки, так как за свою работу, а именно подготовку, продление документа и внесение изменений, он получает комиссионное вознаграждение. Если у подрядчика появляется кредитная задолженность, банк получает проценты за весь период погашения долга.

В соответствии № 44-ФЗ, данный вид обеспечения считается обязательным при проведении госзакупок. Дело в том, что таким образом удается избежать коррупции во время аукционов, торгов и тендеров.

Виды банковских гарантий

Существует достаточно большое количество подобных документов, однако для государственных и муниципальных закупок обычно используются тендерная гарантия, гарантия исполнения контракта и возврата платежа.

После подведения итогов аукциона проигравшие получают свои деньги обратно, тогда как победитель сможет вернуть залог после заключения договора. Исполнитель имеет право отказаться от подписания контракта, но тогда залог перейдет покупателю.

Если у выигравшей компании есть весь необходимый пакет документов, оформленных в соответствии с нормами, она уверена в своем товаре и готова приступить к исполнению условий договора, ей придется предоставить заказчику банковскую страховку исполнения. Данный документ является обязательным для заключения договора сторонами.

Изменения в Законе № 44-ФЗ по банковским гарантиям

01.07.2019 года в силу вступил очередной пакет изменений в Закон № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд». Внесенные изменения затрагивают практически все его разделы, но в этой статье речь пойдет только о поправках, имеющих отношение к правилам использования банковских гарантий:

1. После вступления изменений в силу данный документ может играть роль обеспечения заявки на участие в электронных закупочных процедурах. Раньше по закону «О контрактной системе» (ч. 52 ст. 112) его нельзя было использовать в качестве залога по заявкам на участие в открытом конкурсе, в конкурсе с ограниченным участием и в двухэтапном конкурсе в электронной форме, в электронных аукционах.

   По отзывам экспертов кредитно-страхового агентства, данное изменение является положительным, поскольку комиссия банка за выпуск данного документа ниже, чем стоимость займов на обеспечение заявок. В то же время получение банковской гарантии для обеспечения заявки свидетельствует о том, что банк согласен выдать необходимые финансовые документы в случае победы компании в аукционе для гарантии исполнения контракта. Благодаря этой поправке в законе небольшие компании получают возможность участвовать в конкурсах, а также исключается вероятность проблем у победителей закупок при заключении соответствующего соглашения с банком.

2. Если у финансовой организации, предоставившей интересующий нас документ в качестве обеспечения контракта, отзывают лицензию, поставщику дается один месяц со дня получения уведомления от заказчика на то, чтобы предоставить новое обеспечение. Немаловажно, что размер последнего может быть снижен при условии выполнения части обязательств по контракту. Если обозначенный срок будет превышен, то за каждый день начисляется пеня.

   Данное требование является понятным и логичным: если предусмотрено обеспечение, то при отзыве у банка-гаранта лицензии необходимо предоставить новое обеспечение. За счет этой поправки в закон удалось ликвидировать пробел в законодательстве.

3. Теперь победивший в аукционе поставщик может сам устанавливать продолжительность действия банковского документа, играющего роль обеспечения по контракту. Однако этот срок должен превышать период исполнения обязательств, установленный в договоре с заказчиком, минимум на один месяц.

   В некоторым ситуациях, установленных ст. 95 Закона «О контрактной системе», срок исполнения обязательств по договору может быть увеличен. При повышении данных сроков по госконтрактам исполнителям не потребуется получать новую банковскую гарантию либо изыскивать средства для обеспечения контракта. Но это возможно лишь при условии, что был заранее увеличен срок действия банковской гарантии по сравнению с установленным минимумом. Однако специалисты полагают, что на практике подобные ситуации будут встречаться нечасто. Поскольку маловероятно, что поставщик во время подписания договора сможет спрогнозировать необходимость увеличения сроков исполнения, а значит, и банковского обеспечения.

Отзыв банковской гарантии и залога

По Закону № 44-ФЗ, отзыв банковской гарантии, играющей роль обеспечения залога, возможен если:

• Потенциальный поставщик допустил ошибки или нарушил процедуру подачи заявления до начала аукциона.
• Участник произвел отзыв своего заявления до того, как завершился установленный правилами конкурса срок.
• Заказчик отменил определение поставщика в допустимые сроки до назначенной даты, то есть по каким-то причинам не стал выбирать исполнителя.
• После завершения тендера, оформления протоколов и обозначения победителя всем остальным участникам залог возвращается в течение 3-5 дней.
• Конкурс считается недействительным по причине судебных проволочек, форс-мажора, если подобные обстоятельства не позволяли подписать договор более 30 дней.
• Договор подписан, после чего расторгается по обоюдному согласию сторон. Либо отзыв возможен, если расторжение инициировано заказчиком, но он не имеет претензий к поставщику, даже если изначальные условия не были выполнены.
• Стороны договорились об отзыве банковской гарантии по 44-ФЗ с ее последующей заменой на финансовое обеспечение. Отметим, что обычно бывает обратная ситуация, когда денежные средства меняют на гарантийный договор.
• Условия контракта полностью исполнены, и заказчик не имеет к поставщику каких-либо претензий.

В результате поставщик теряет репутацию и может попасть в список недобросовестных исполнителей. Это приведет к тому, что в ближайшее время у компании не будет возможности заключать выгодные контракты.

Если речь идет о возвращении залога, чаще всего имеют в виду финансы – сам документ после отзыва не отдают, он теряет силу после выполнения условий договора.

Отзыв данного банковского документа сопряжен с высокими рисками для заказчика, поэтому отзывная страховка не может играть роль обеспечения заявки на участие в тендере и аукционе на госзакупки. Также его редко используют в крупных сделках. В этом случае работают с безотзывными гарантиями, которые не могут быть отозваны либо изменены банком после подписания контракта.

По Закону № 44-ФЗ, требование использования страховки, отзыв которой невозможен, обязательно прописывается в договоре отдельным пунктом. Когда данное условие соблюдено, отзыв документа не может быть произведен банком или принципалом, если последний не справился с работой или решил отказаться от контракта. Банк обязан выплатить заказчику компенсацию, после чего списывает данную сумму с поставщика.

Отзыв банковской гарантии исполнения контракта

В течение срока, выделенного на выполнение подрядчиком обязательств по контракту, гарантийное соглашение хранится у заказчика. Но есть перечень обстоятельств, при которых может произойти отзыв банковской страховки в финансовое учреждение. Положения о возврате, отзыве и прекращении действия банковской гарантии установлены Законом № 44-ФЗ о контрактной системе.

Таким образом, только у заказчика есть право произвести отзыв гарантии, отказавшись от получения компенсации. В первых трех обозначенных случаях он может не возвращать в банк бумажный документ.

Также Закон № 44-ФЗ устанавливает общие причины отзыва контрактной страховки, часть из них была указана в списке по условиям возврата залога:

• Полное исполнение контракта без нарушения сроков, то есть поставщик выполнил все условия соглашения и заказчик остался доволен. В таком случае подписываются все документы, акты выполненных работ и платежные поручения, и происходит отзыв банковского документа в финансовую организацию.
• Расторжение контракта по инициативе заказчика или по соглашению сторон. Если у заказчика нет претензий к исполнителю, происходит отзыв гарантии. Если выгодоприобретатель не удовлетворен некоторыми моментами, он получает компенсацию за счет гарантийных средств, а поставщик рассчитывается с банком. Если исполнителю был перечислен авансовый платеж под банковское ручательство, используется аналогичный алгоритм возврата средств.

Срок для отзыва банковской гарантии по 44-ФЗ устанавливается в заключенном между сторонами договоре и может составлять не более 45 дней. Обычно этот период равен 5 дням.

Отзыв банковской гарантии банком

Банк не должен вторгаться в отношения между сторонами соглашения, он обязуется выплатить компенсацию, если этого потребуют обстоятельства, но в большинстве случаев не производит отзыв документов. Сама страховка используется, чтобы обеспечить постоянство и надежность в отношениях между заказчиком и поставщиком. Банк практически не имеет права на отзыв банковской гарантии, если только соответствующее соглашение не обозначает необходимые для этого условия.

В таком случае отзыв заменяется снижением суммы обеспечения, если стороны смогут прийти к компромиссу. Но в большинстве ситуаций такие действия вступают в противоречие с интересами заказчика.

Причины прекращения действия банковской гарантии

Когда речь идет о тендере, основным документом считается договор между исполнителем и заказчиком. Соглашение банка с поставщиком не имеет такого высокого приоритета, однако пренебречь его условиями тоже не удастся. В соответствии с Законом № 44-ФЗ, отзыв банковской гарантии возможен при условии, что:

• три стороны пришли к соглашению о передаче заинтересованной стороне отступных в виде финансовых средств или имущества;
• банк и заказчик являются одним и тем же лицом, хотя такие ситуации встречаются редко;
• гарантийное соглашение дополнено новыми условиями, отсутствовавшими в изначально подписанном документе;
• возникли обстоятельства, из-за которых выполнение обязательств по гарантии не представляется возможным;
• банк или заказчик были ликвидированы в качестве юридического лица.

Банк обязан сообщить принципалу об отзыве гарантийного соглашения, так как в нем может быть пункт о частичном возврате комиссии за оформление договора. При расчете данной суммы опираются на количество дней валидности гарантии и оставшихся до конца ее действия после отзыва. При соблюдении определенных условий исполнитель может вернуть НДС.

Если поставщик впервые столкнулся с необходимостью оформления банковской гарантии, ему необходимо помнить, что нередко на выдачу документа требуется слишком много времени. Иными словами, он может не уложиться в сроки подачи заявки на тендер. Существуют компании-посредники, которые за небольшое вознаграждение помогают ускорить идентификацию клиента и получение необходимого соглашения.