ЦЭТТ

Продолжаем рассматривать второй оптимизационный пакет – масштабный набор изменений Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ. В материале прошлого месяца мы обсуждали особенности состава заявок на участие в конкурентных процедурах. С тех пор законопроект успел стать законом − Федеральным законом от 02.07.2021 № 360-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации».

В тексте настоящей статьи косыми чертами // отделены примечания автора; выделение жирным начертанием, Caps Lock также авторские.

Закон № 44-ФЗ нередко ругают за мягкие требования к участникам закупки. Любой недобросовестный коммерсант «с улицы» может войти в систему – обычно негодуют опытные поставщики. Однако законодатель свой выбор в пользу открытости тендеров давно сделал и отказываться от него пока не собирается. Один из ключевых принципов контрактной системы – принцип обеспечения конкуренции – продолжит применяться и после 01.01.2022. Лучше много разных участников, чем мало избранных.

Требованиям к участникам закупки по-прежнему будет посвящена ст. 31 Закона № 44-ФЗ. Уже в первой части этой статьи нас ожидает изменение:

Было	Стало
1. При осуществлении закупки заказчик устанавливает следующие единые требования к участникам закупки:	1. При применении конкурентных способов, при осуществлении закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) в случаях, предусмотренных пунктами 4, 5, 18, 30, 42, 49, 54 и 59 части 1 статьи 93 настоящего Федерального закона, заказчик устанавливает следующие единые требования к участникам закупки:

Как видно, будет конкретизировано, что требования обязательны при проведении конкурентных закупок (этим нас не удивишь), а также некоторых закупок у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя). Вопрос требований к единственному ППИ все эти годы оставался подвешенным: нет ни документации, ни заявки, как устанавливать эти требования? С 01 января 2022 года будет прямо названо, когда именно заказчик обязан требовать. Выбор пунктов части 1 ст. 93 может показаться странным. Вероятно, законодатель посчитал, что именно при проведении таких закупок без требований никак не обойтись. Обратите внимание, что среди названных – пункты 4 и 5. Стоит думать, что на практике это не будет иметь каких-либо последствий для заказчика. Если это закупка в электронной форме по части 12, то да, требования будут установлены. Если же речь о привычной «бумажной» закупке, то большинство требований останутся не реализованными. Вроде установили, но при этом не проверили соответствие, не получили даже декларации от участника.

Пакет единых требований почти не поменялся, это всё те же пункты 1, 3-5, 7, 11 части 1 ст. 31 Закона. Изменений всего два.

Во-первых, исчезло уточнение в пункте 4:

Было	Стало
4) неприостановление деятельности участника закупки в порядке, установленном Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, на дату подачи заявки на участие в закупке;	4) неприостановление деятельности участника закупки в порядке, установленном Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях;

Применение требований во времени никогда не было однозначным. На какой момент участник должен соответствовать требованию? Верховный Суд РФ в Обзоре судебной практики по применению п. 9 высказывал сразу следующие идеи:

• участник закупки должен соответствовать требованиям, предусмотренным Законом № 44-ФЗ, с момента подачи им заявки на участие в электронном аукционе и до момента выявления победителя;
• если после рассмотрения вторых частей заявок на участие в электронном аукционе и подписания протокола обнаружен конфликт интересов, комиссия по осуществлению закупок обязана принять решение об отстранении участника закупки от участия в определении поставщика без повторного рассмотрения вторых частей заявок.

На практике эти нюансы мало интересуют комиссии – они просто не проверяют УЗ на предмет соответствия требованию. Постквалификация на стадии исполнения контракта также не работает. Хотя поправка как раз и должна была расширить возможности такой постквалификации.

Во-вторых, расширилось требование в части офшоров (это п. 10 части 1):

Было

Стало

10) участник закупки не является офшорной компанией;

10) участник закупки не является офшорной компанией, не имеет в составе участников (членов) корпоративного юридического лица или в составе учредителей унитарного юридического лица офшорной компании, а также не имеет офшорных компаний в числе лиц, владеющих напрямую или косвенно (через юридическое лицо или через несколько юридических лиц) более чем десятью процентами голосующих акций хозяйственного общества либо долей, превышающей десять процентов в уставном (складочном) капитале хозяйственного товарищества или общества;

Изменение выглядит логичным. На конкретного заказчика почти не повлияет: УЗ из офшорных юрисдикций отсекали и будут отсекать на стадии регистрации в ЕРУЗ.

Почти наверняка интересным будет опыт применения дополнительных требований. Они тоже никуда не пропали, им посвящены части 2 и 2.1 статьи 31.

Прежде всего, поменялась общая формулировка части 2:

Было	Стало
2. Правительство Российской Федерации вправе устанавливать к участникам закупок отдельных видов товаров, работ, услуг, закупки которых осуществляются путем проведения конкурсов с ограниченным участием, двухэтапных конкурсов, закрытых конкурсов с ограниченным участием, закрытых двухэтапных конкурсов или аукционов, дополнительные требования, в том числе к наличию:	2. Правительство Российской Федерации вправе устанавливать к участникам закупок отдельных видов товаров, работ, услуг дополнительные требования, в том числе к наличию:

Очевидно, связано это с тем, что поменялся набор возможных способов определения поставщиков. Подзаконный акт, регулирующий вопрос доп. требований, постановление Правительства РФ № 99, также будет изменено с 01.01.2022.

Гораздо более интересным выглядит изменение ч. 2.1. До сего дня эта часть существовала весьма номинально. В соответствии с ней Правительство РФ могло бы установить требования к участникам закупок аудиторских и сопутствующих аудиту услуг, а также консультационных услуг. С 01-го же января будет введена следующая формулировка:

2.1. Если при применении конкурентных способов начальная (максимальная) цена контракта, сумма начальных (максимальных) цен контрактов (в случае проведения совместного конкурса или аукциона) 

• составляет 20 000 000 рублей и более, заказчик (за исключением случая осуществления закупок отдельных видов товаров, работ, услуг, в отношении участников которых Правительством Российской Федерации установлены дополнительные требования в соответствии с частью 2 настоящей статьи)
• устанавливает дополнительное требование об исполнении участником закупки (с учетом правопреемства) в течение 3 лет до даты подачи заявки на участие в закупке
• контракта или договора, заключенного в соответствии с Федеральным законом от 18 июля 2011 года N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц"
• при условии исполнения таким участником закупки требований об уплате неустоек (штрафов, пеней), предъявленных при исполнении таких контракта, договора.

Стоимость исполненных обязательств по таким контракту, договору должна составлять не менее 20 % начальной (максимальной) цены контракта.

Иными словами, для средних и крупных закупок вводится некое специальное дополнительное требование – требование к наличию опыта. Это требование не может пересекаться с привычными нам дополнительными требованиями по постановлению № 99.

Обратите внимание:

• контракт, договор могут быть исполнены не на 100 % − достаточно исполнения обязательств на сумму не менее 20 % НМЦК;
• требование актуально только для конкурентных способов;
• опыт можно набрать только одним контрактом, договором;
• контракт, договор не обязательно должен быть без неустоек; главное, чтобы требования в части неустоек были исполнены.

А вот рейтинговая система требований к УЗ внедрена пока не будет. На стадии разработки оптимизационного пакета за введение рейтингов выступала ФАС России:

В рейтинге будут учитываться количество и стоимость исполненных контрактов, а также качество их исполнения. Этот параметр может складываться из соотношения суммы штрафов по контрактам со стоимостью таких контрактов, а также информации о фактах нахождения компании в Реестре недобросовестных поставщиков за ненадлежащее исполнение контрактов.

Однако контролёр не смог ни предложить однозначного механизма расчёта рейтингов, ни заручиться поддержкой Минфина и ряда иных органов. В результате в новациях о рейтингах нет ни слова.

Предложение с преференциями по обеспечению поставщикам с высоким рейтингом ведомства не поддержали концептуально. Но саму идею рейтинга предложено доработать и начать его формирование «в рамках действующих полномочий правительства» − пишут «Ведомости».

В остальном блок требований к УЗ останется неизменным. Комиссии всё так же обязаны будут проверять участника на соответствие только некоторым требованиям – см. ч. 8 ст. 31. В случае отказа заказчика от заключения контракта с победителем определения поставщика всё так же будет формироваться протокол об отказе от заключения контракта.