Позади первые полгода применения обеспечения гарантийных обязательств в законе о контрактной системе. Собираем основные вопросы о применении обеспечения и ответы на них.
Вопрос 1. Я заказчик. Мне обязательно нужно устанавливать требование обеспечения гарантийных обязательств?
В силу ч. 1 ст. 96 44-ФЗ
Заказчиком, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 настоящей статьи, в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке, проекте контракта, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) закрытым способом должно быть установлено требование обеспечения исполнения контракта, обеспечения гарантийных обязательств в случае установления требований к таким обязательствам в соответствии с частью 4 статьи 33 настоящего Федерального закона.
Из указанной нормы следует:
– в общем случае заказчик обязательно устанавливает требование к обеспечению; все исключения – в ч. 2 той же статьи;
– обеспечение обязательств имеет 2 «вида»: обеспечение исполнения контракта (ОИК) и обеспечение гарантийных обязательств (ОГО);
– ОГО используется только в случаях, когда они, гарантийные обязательства, предусмотрены извещением, документацией, приглашением, контрактом.
Какого-либо специального определения гарантийных обязательств 44-ФЗ не содержит. Все наши представления о таких обязательствах – в ч. 4 ст. 33 закона:
Требования к гарантии качества товара, работы, услуги, а также требования к гарантийному сроку и (или) объему предоставления гарантий их качества, к гарантийному обслуживанию товара, к расходам на эксплуатацию товара, к обязательности осуществления монтажа и наладки товара, к обучению лиц, осуществляющих использование и обслуживание товара, устанавливаются заказчиком при необходимости.
В случае определения поставщика машин и оборудования заказчик устанавливает в документации о закупке требования к гарантийному сроку товара и (или) объему предоставления гарантий его качества, к гарантийному обслуживанию товара, к расходам на обслуживание товара в течение гарантийного срока, а также к осуществлению монтажа и наладки товара, если это предусмотрено технической документацией на товар.
В случае определения поставщика новых машин и оборудования заказчик устанавливает в документации о закупке требования к предоставлению гарантии производителя и (или) поставщика данного товара и к сроку действия такой гарантии. Предоставление такой гарантии осуществляется вместе с данным товаром.
Как видно, все виды обязательств названными нормами «свалены в кучу». Тут и гарантия ППИ, и гарантия изготовителя. При этом ст. 96 различий не делает: есть гарантийное обязательство – есть обеспечение такого обязательства.
Полезные материалы для скачивания
'
Видеообзор изменений в госзакупках в связи с COVID-19
Изменения в законодательстве по госзакупкам
Закупка у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя)
Новые условия заключения прямого договора
Аукцион в электронной форме
Обзор нормативной базы и порядка проведения и участия
Планирование закупок по 44-ФЗ
Кадровое обеспечение по 44-ФЗ
Требования к контрактной службе, комиссии по осуществлению закупок,
приемочной коммисии, профстандарты
Есть и такие случаи – см. ч. 2 ст. 96 44-ФЗ:
Заказчик вправе установить требование обеспечения исполнения контракта в извещении об осуществлении закупки и (или) в проекте контракта при осуществлении закупки в случаях, предусмотренных параграфами 3 и 3.1 главы 3 (если начальная (максимальная) цена контракта не превышает пятьсот тысяч рублей), пунктами 2, 7, 9, 10 части 2 статьи 83, пунктами 1, 3 и 4 части 2 статьи 83.1, пунктами 1, 2 (если правовыми актами, предусмотренными указанным пунктом, не предусмотрена обязанность заказчика установить требование обеспечения исполнения контракта), 4 - 11, 13 - 15, 17, 20 - 23, 26, 28 - 34, 40 - 42, 44, 45, 46, 47 - 48 (если контрактами, заключаемыми в соответствии с пунктами 47 - 48, не предусмотрена выплата аванса), 51, 52 части 1 статьи 93 настоящего Федерального закона.
Однако есть одно «НО»: исключения касаются только ОИК. Эта особенность могла появиться в законе случайно, ведь ОГО вживляли в уже имевшийся текст статьи. Поэтому пока будем думать, что исключения для нас не работают.
А если я закупаю у единственного ППИ?
На этот счёт до сих пор нет единого мнения. Да, для многих оснований закупки у единственного ППИ справедливо требование ч. 15 ст. 34 44-ФЗ: требования частей 4 - 9, 11 - 13 настоящей статьи заказчиком могут не применяться к указанному контракту. Стало быть, нет нужды в контракте отражать сведения о порядке и сроке предоставления поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обеспечения гарантийных обязательств.
Однако вновь вспомним статью 96. Она предлагает весьма простой подход: установил требование к гарантийным обязательствам – требуй их обеспечения. Предлагаю пользоваться именно таким подходом как более осторожным до исправления коллизий норм.
Вопрос 2. В каком объёме устанавливать требование?
Здесь, к счастью, всё более однозначно:
размер обеспечения гарантийных обязательств не может превышать десять процентов начальной (максимальной) цены контракта.
Да, вы можете установить ОГО в сумме 1 копейка. Да, обеспечение потеряет смысл, зато всё по закону.
Вопросы могут быть с закупками «без количества». На помощь придёт ч. 24 ст. 22:
положения …, касающиеся применения начальной (максимальной) цены контракта, в том числе для расчета размера обеспечения заявки или обеспечения исполнения контракта, применяются к максимальному значению цены контракта, если настоящим Федеральным законом не установлено иное.
Такая конструкция может не радовать поставщика, ибо количество ТРУ неизвестно, сколько ТРУ выберет заказчик, неясно, но ОГО придется в нести в полном объёме – в сумме не более 10 % максимального значения цены.
Вопрос 3. Если в силу контракта имеются только гарантийные обязательства производителя, что делать?
Закон и здесь весьма нелогичен. На практике действительно возможны случаи, когда гарантийные обязательства несёт только завод-изготовитель. Простейший пример – закупка автомобилей. Участвует в закупке дилер, контракт с дилером, а гарантия за производителем. Предлагаю и в таком случае «не думать», а поступать по закону, то есть требовать ОГО, пусть это и ляжет дополнительным экономическим бременем на поставщика товара.
А если завод-изготовитель откажет в исполнении гарантийных обязательств из-за недобросовестности самого заказчика?
Гарантийные обязательства производителя весьма часто ставятся в зависимость от действий заказчика: от надлежащего порядка использования им товара, регулярного корректного обслуживания товара и пр. Так, например, гарантийные обязательства ООО «Автозавод «ГАЗ» в отношении семейства грузовых автомобилей предусматривают целый ряд оснований, по которым гарантийные обязательства утрачивают свою силу:
– невыполнение потребителем требований и правил, изложенных в руководстве по эксплуатации автомобиля и сервисной книжке;
– принудительное изменение показаний счетчика общего пробега и невозможность установить достоверное значение пробега автомобиля, а также несанкционированное удаление информации в блоке управления двигателем;
– внесение потребителем или третьими лицами изменений в конструкцию или комплектацию автомобиля, не согласованных с изготовителем и пр.
Поставщик товара будет вынужден обеспечивать гарантийные обязательства, хотя они в дальнейшем могут быть аннулированы по вине заказчика.
Вопрос 4. Когда требовать представления ОГО?
В ответ также процитируем закон – см. ч. 7.1 ст. 94 44-ФЗ:
в случае установления заказчиком требования об обеспечении гарантийных обязательств оформление документа о приемке (за исключением отдельного этапа исполнения контракта) поставленного товара, выполненной работы (ее результатов), оказанной услуги осуществляется после предоставления поставщиком (подрядчиком, исполнителем) такого обеспечения в соответствии с настоящим Федеральным законом в порядке и в сроки, которые установлены контрактом.
Как видно, подписание документа о приёмке поставлено в зависимость от представления ОГО. Это не касается частичной приёмки. Допустим, контрактом предусмотрена поставка по заявкам заказчика. Документы о приёмке ТРУ по результатам этапа подписываются в общем порядке, а «финальный» документ – после предоставления ОГО.
А что если контракт будет расторгнут после исполнения нескольких таких этапов?
Прямого ответа закон не даёт. Очевидно, такую ситуацию стоит описать в контракте. Не предусматривать этапов исполнения контракта советовать не будем, ибо иногда это неэффективно.
А если контракт «без количества»?
Считаю, что говорить об этапах в такой ситуации не приходится: контракт имеет признаки рамочного договора, и каждая поставка суть отдельный договор. В этой связи придётся требовать представления ОГО, например, при приёмке первой части ТРУ. Да, это не выглядит как абсолютно верный ответ. Представим себе, что максимальная цена 10 миллионов рублей, ОГО в размере 1 миллион. Поставщик, поставляя товаров, например, на 10 тысяч, будет вынужден представить ОГО на миллион. Перспектива нерадостная для поставщика. Зато не противоречит ФЗ.
А до приёмки можно истребовать ОГО?
Формально не возбраняется. Это может быть нужно, например, для проверки БГ. На такую проверку отводятся 3 рабочих дня, именно за такой срок можно истребовать соответствующего подтверждения от ППИ. Либо закладывать эти же 3 дня в срок экспертизы, приёмки, оформления их результатов.
Что вообще требовать?
Как видно, закон требует предоставления поставщиком (подрядчиком, исполнителем) такого обеспечения. Фактически это означает, что ППИ должен представить информацию о том, что он исполнил требование обеспечить ГО. Это может быть и копия платёжного поручения, и выписка из реестра БГ, и копия БГ, и иная информация. Да, заказчик может требовать. допустим, оригинал БГ. Но тогда это требование должно быть включено в контракт.
Вопрос 5. Какие сроки действия БГ и возврата средств установить?
Это ещё один пример того, что ОГО было неудачно «встроено» в 44-ФЗ. Законодатель просто позабыл установить какие-либо специальные правила на этот счёт. Минфин РФ предлагает по аналогии применить требования, касающиеся ОИК. Так в письме Минфина РФ от 19.08.2019 № 24-03-07/63253 выражена именно такая точка зрения:
таким образом, с учетом того что Законом N 44-ФЗ не установлено иных требований к сроку действия банковской гарантии, срок действия банковской гарантии, предоставленной для обеспечения гарантийных обязательств, должен превышать предусмотренный контрактом срок исполнения гарантийных обязательств не менее чем на один месяц..
срок возврата заказчиком поставщику (подрядчику, исполнителю) денежных средств, внесенных в качестве обеспечения гарантийных обязательств (если такая форма обеспечения исполнения контракта применяется поставщиком (подрядчиком, исполнителем)), не должен превышать 30 дней с даты исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) гарантийных обязательств…
Некоторые эксперты почему-то решили, что УЗ определит сроки действия БГ самостоятельно, а заказчику не нужно ничего об этом решать. Возможно, их смутило требование ФЗ:
способ обеспечения исполнения контракта, гарантийных обязательств, срок действия банковской гарантии определяются в соответствии с требованиями настоящего Федерального закона участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно.
Да, самостоятельно, но в соответствии с требованиями 44-ФЗ. Поэтому такой подход видится ошибочным.
Я закупаю одним контрактом разные товары, у них разные гарантийные сроки. Как установить требование?
Прямого ответа на вопрос нет. Поэтому «творчество» в контракте. Либо устанавливать требование по наибольшему сроку. Либо делить ОГО на части. Примеры такие уже попадались. Закупается автомобиль и оборудование с ним. Сроки ГО разные, заказчик указывает 5 % ОГО в части автомобиля, 5 % ОГО в части оборудования. Как вариант.
Если закупленный товар сломался, поставщик поменял его на новый, начал течь новый срок ГО. Как быть с ОГО?
Аналогичный вопрос может возникнуть и в связи с тем, что гарантийный срок был приостановлен. «Виноваты» нормы ГК , которые предусматривают такой порядок (см. п. 2 ст. 471 ГК РФ):
Если покупатель лишен возможности использовать товар, в отношении которого договором установлен гарантийный срок, по обстоятельствам, зависящим от продавца, гарантийный срок не течет до устранения соответствующих обстоятельств продавцом.
Если иное не предусмотрено договором, гарантийный срок продлевается на время, в течение которого товар не мог использоваться из-за обнаруженных в нем недостатков, при условии извещения продавца о недостатках товара в порядке, установленном статьей 483 настоящего Кодекса.
Пока верным ответом видится оставить всё, как есть, нового обеспечения не требовать, ибо это не предусматривается законом о КС.
Вопрос 6. Почему нельзя требовать уменьшения размеров ОГО, менять способ обеспечения?
Да, ст. 96 предусматривает такой порядок только для ОИК. Вероятно, это еще одно следствие неудачной корректировки норм. Не удивлюсь, если вписать аналогичные требования для ОГО просто позабыли. Минфин РФ в упомянутом уже письме также выступает против таких изменений в процессе исполнения гарантийных обязательств.
Вопрос 7. Может ли участник представить одно общее обеспечение – исполнения контракта и гарантийных обязательств?
Теоретически да. На практике возникнут понятные затруднения. Если обеспечение будет представлено в форме обеспечительного платежа, то уже на стадии подписания контракта придётся внести общую сумму ОИК+ОГО. Это возможно, однако нет ни одного мотива для УЗ, зачем именно так поступать. Если УЗ выберет банковскую гарантию, то придётся предусмотреть в ней смешанный набор условий: права заказчика направлять требования, общая сумма, общий срок действия, все обеспеченные обязательства. Не уверен, что банк выдаст БГ с такими условиями. И вновь трудно придумать ситуацию, когда УЗ будет выгоден описанный подход.
Вопрос 8. Есть ли «льготы» для отдельных категорий участников закупки?
Как ни странно, нет. В частности обеспечение гарантийных обязательств придётся вносить казённым учреждениям – для них не сработает п. 1 ч. 8 ст. 96 44-ФЗ. Малые предприниматели и СО НКО будут вносить ОГО в общем порядке. Они не могут рассчитать размер ОГО от цены контракта либо освободиться от ОГО при наличии опыта исполнения контрактов (ч. 8.1 ст. 96 44-ФЗ).
Также трудно сказать, чем вызвана такая специфика гарантийных обязательств. Возможно, это очередной недочёт.
Одним словом, вопросы по гарантийным обязательствам есть. Будем наблюдать.
