ЦЭТТ

Дробление закупки по закону 223-ФЗ – процедура, которую нередко применяют заказчики при нежелании проводить громоздкие аукционы, конкурсы, запросы котировок, вместо этого используя возможность закупки у единственного поставщика, размещая несколько заказов. На такие действия ФАС зачастую закрывает глаза. Однако искусственное дробление закупок, проводимых конкурентным способом, – это уже существенное нарушение.

У контролирующих органов есть свое мнение по поводу того, как различать искусственное дробление. Имеются определенные признаки, указывающие на это. Также есть официальные письма ФАС и судебная практика, помогающие трактовать ту или иную процедуру закупки не в пользу заказчика.

Почему заказчикам выгодно использовать практику дробления закупки по 223-ФЗ

Организация тендера всегда сопряжена с серьезными временными затратами, при этом никто не может дать заказчику гарантии, что хотя бы одна компания подаст заявку на участие. По этой причине торги считаются не самым эффективным способом приобретения ТРУ, особенно часто такая позиция встречается среди представителей контрактной службы.

Закон позволяет осуществлять закупку без проведения конкурса, но сумма соглашения не должна при этом превышать 100 тысяч рублей. Случаи, допускающие работу с одним исполнителем, содержатся в законе 44-ФЗ, тогда как законодательный акт № 223 не регламентирует подобные ситуации. Поэтому часто заказчики полагают, что разумнее всего прибегнуть к дроблению одной закупки по 223-ФЗ на несколько небольших, подписав сразу ряд соглашений.

Прежде чем приступить к дроблению закупки по 223-ФЗ, важно просчитать, насколько такой подход будет результативен. Иначе проверяющие инстанции могут приравнять его использование к попытке мошенничества.

Чем дробление закупки по 223-ФЗ отличается от выделения лотов

Использование лотов представляет собой разделение закупки на составляющие. Для каждого лота размещается собственное извещение, прописывается объект закупки, НМЦК вместе с обоснованием, размер обеспечения заявки, сроки, другие положения по предоставлению ТРУ, а также сумма обеспечения выполнения работ.

Несмотря на то, что для каждого лота подписывается свой договор, такой подход не является дроблением, поскольку для выбора исполнителей применяется конкурентный формат.

Мнение ФАС о дроблении закупок по 223-ФЗ

Дроблением закупок считается преднамеренное разделение суммы заказа на ряд не таких крупных договоров. При этом заказчик точно знает о потребности в данной продукции или услугах в течение планового периода, а также отсутствуют препятствия технологического или экономического характера, которые не позволяют осуществить единую закупку всего объема ТРУ.

Антимонопольная служба использует единый подход для работы с малыми заказами. Так, ведомство опубликовало письмо № ИА/100041/19 от 14.11.2019 г., посвященное дроблению крупных договоров на несколько мелких. Согласно данному документу, при проведении малых закупок ограничиваются только такие характеристики, как цена соглашения и годовой объем. Максимальные пределы поставки одноименных товаров ранее устанавливались законом 94-ФЗ. После того как он утратил свою силу, подобной нормы не существует.

Поэтому позиция ведомства такова: неоднократная закупка одноименных ТРУ у единственного поставщика не вступает в противоречие с нормами контрактного законодательства, если выполняются требования п. 4, 5 ч. 1 ст. 93 закона 44-ФЗ. В качестве примера можно привести подписание трех контрактов от 25.10.2019 г. по 290 000 рублей на поставку бумаги формата A4 с одним исполнителем.

При использовании подобного подхода важно, чтобы он не стал результатом антиконкурентного соглашения. Статья 16 закона 135-ФЗ от 26.07.2006 г. фиксирует список действий, приравниваемых к такого рода соглашению, так как они ведут к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

В письме Антимонопольной службы перечислены примеры из судебной практики с аналогичными выводами о дроблении закупок по 223-ФЗ, которые можно скачать:

Несмотря на приведенные разъяснения, лучше разумно подходить к разделению закупки. Дело в том, что суды и контролирующие инстанции все еще считают искусственным дроблением приобретение однородных, идентичных позиций в короткие сроки без использования конкурса.

К ответственности за искусственное дробление по 44-ФЗ обязательно привлекаются организации, проводящие сразу ряд малых закупок для осуществления строительства по одной проектной документации/одному ее разделу. То есть заказчик не выполняет нормы закона 44-ФЗ, поэтому его действия приравниваются к нарушению закона 135-ФЗ.

Какие признаки указывают на искусственное дробление закупки по 223-ФЗ

Контролирующие инстанции могут заинтересоваться закупками малого объема, если в них:

• все договоры подписаны с единственным исполнителем;
• между датами заключения соглашений прошел небольшой срок;
• по контрактам поставляются одинаковые ТРУ.

Но не всегда при выполнении перечисленных условий речь идет об искусственном дроблении. Всегда существует вероятность, что имеются весомые причины для выбора такого подхода. В подобном случае покупателю важно грамотно объяснить проверяющим причины для подписания сразу ряда соглашений.

Так, основанием может стать отсутствие площадей для хранения большой партии товара. Особенно это актуально, когда продукция должна содержаться при определенных показателях температуры и влажности. Чтобы избежать ее порчи, заказчик может принять решение о закупке по мере появления потребности.

Какая предусмотрена ответственность за дробление закупки по 223-ФЗ

Проверяющие могут прийти к заключению, что закупку неправомерно разделили, чтобы избежать проведения конкурса. Тогда покупателя призовут к ответственности. Высока вероятность, что его ждет штраф в рамках КоАП РФ за дробление закупки по 223-ФЗ и неправильный выбор подхода к определению второй стороны сделки. В наиболее серьезных случаях заказчика могут привлечь к уголовной ответственности.

Допустим, контрактный управляющий отказался от проведения аукциона в пользу дробления большого контракта на мелкие, чтоб заключить их с единым поставщиком. Проверяющие могут посчитать, что у специалиста есть личная заинтересованность в использовании такого формата закупки. Данные действия могут считаться злоупотреблением в сфере закупок или превышением должностных полномочий.

За нарушения норм выбора формата закупки предусмотрена ответственность (ч. 2 ст. 7.29 КоАП), а именно штраф – 50 тысяч рублей. Тогда как ограничение конкуренции (по ст. 14.32 КоАП) карается аналогичным штрафом или дисквалификацией.

ФАС считает, что из-за дробления закупок по 223-ФЗ становится невозможной нормальная конкуренция между поставщиками. Часть 1 ст. 3 закона 223-ФЗ гласит, что дискриминация потенциальных исполнителей недопустима.

Если проверяющие устанавливают наличие сговора и подкупа представителя заказчика, исполнитель привлекается к ответственности – ему грозит уголовная ответственность и немалый срок.

Вне зависимости от того, имел ли место сговор заказчика и поставщика, для последнего интересующий нас подход тоже несет в себе некоторые риски. Основная опасность состоит в том, что продавцу могут не оплатить его услуги. Дело в том, что ряд мелких однотипных закупок обычно привлекает внимание контролирующих инстанций, а после проведения проверки действия заказчика могут приравняться к неправомерным. В результате заключенные контракты считаются недействительными, а значит, выплаты по ним не производятся.

Дробление закупки по 223-ФЗ: судебная практика

Рассмотрим примеры из судебной практики:

• Поставщик требовал расчета за предоставленные услуги, но получил отказ от судебных органов, в том числе от Верховного Суда. Дело в том, что исполнителю не полагается оплата, если стороны не заключили договор – в данном случае услуги закрывались по актам. Суммы каждого контракта находились в пределах 100 000 рублей, поэтому ситуация могла быть приравнена к закупке у единого поставщика. Однако акты были подписаны одновременно, а идентичные услуги относились к одному мероприятию. Заказчик не смог привести основания, ставшие причиной для отказа от проведения конкурса (из Определения ВС № 305-ЭС19-6610).
• Согласно решению суда, покупатель не имел права на дробление закупки по 223-ФЗ. Он заключил с поставщиком восемь сделок, чтобы разбить договор по 44-ФЗ на части, не превышающие 100 тысяч рублей. Той же датой продавец выполнил свои обязательства по договорам. Арбитражный суд Волго-Вятского округа установил: таким образом были нарушены законы 44-ФЗ, 135-ФЗ. Согласно постановлению по делу № А38-7831/2017 от 17.04.2018 г., все договоры являлись составляющими единой сделки, которая была искусственно раздроблена. Заказчику не стоило использовать данный подход, так как у него было время, необходимое для осуществления конкурса. В результате у одного исполнителя оказалось преимущество перед другими потенциальными продавцами.
• Суд посчитал лишенным юридической силы решение ФАС о нарушении 223-ФЗ заказчиком, решившим искусственно разделить договор на два для осуществления оценки технического состояния аттракционов. Дело в том, что в рамках административного дела ведомство не привело правовых норм, по которым нельзя заключать два соглашения с одним поставщиком. Кроме того, не было доказательств искусственного разделения договоров.

Отметим, что случаи дробления соглашений с одним исполнителем не так часто становятся предметом изучения контролирующих инстанций. Ведь в этом случае недовольные поставщики редко подают жалобы, чего не скажешь о конкурентном формате.

Стоит ли заказчикам практиковать дробление закупки по 223-ФЗ

В законе 223-ФЗ отсутствует прямой запрет на разделение закупок. Однако если вы хотите таким образом приобрести ТРУ у единственного исполнителя, лучше отказаться от подобного решения. В процессе вынесения решений о раздробленных закупках суды и контролирующие инстанции отталкиваются от ряда законодательных норм. Согласно последним, во время закупки заказчики обязаны:

• в срок публиковать сведения о процедуре;
• соблюдать права участников закупки, не ограничивая конкуренцию;
• сокращать издержки и эффективно расходовать средства на собственные нужды;
• выдвигать только соизмеримые требования к потенциальным исполнителям, о чем сказано в ч. 1 ст. 3 закона 223-ФЗ.

Жалобы на покупателя рассматриваются с учетом норм закона 135-ФЗ от 26.07.2006 г. Данный акт запрещает ограничивать конкуренцию при проведении торгов и при запросах, а также обеспечивать некоторым участникам преимущества без весомых оснований для этого (ч. 1 ст. 17 закона 135-ФЗ). Данная норма действует для государственных и коммерческих закупок (ч. 5 ст. 17 закона 135-ФЗ).

Так как законодательный акт № 223-ФЗ не запрещает напрямую заключать несколько договоров до 100 тысяч рублей, иногда заказчику удается избежать штрафных санкций. Для этого ему нужно доказать, что у него есть весомые основания для дробления закупки по 223-ФЗ, а по контрактам закупаются разные ТРУ.